Avukat Aydın Erdoğan'ın Sunumu: "Yeni Türk Ceza Kanunu Üzerine Tartışmalar"

Avukat Aydın ERDOĞAN

1 HAZİRAN 2005 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLAN 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER

29 Nisan 2005

Ankara Barosunun Başkanı Sayın Avukat Vedat Ahsen Coşar, Konrad Adenauer Vakfı Türkiye Temsilcisi Sayın Frank Spengler, Sayın Dr. Silvia Tellenbah, Sayın Oturum Başkanı değerli hocam Prof Dr. Ahmet Mumcu, sayın meslektaşlarım ve sayın katılımcılar sözlerime başlamadan önce sizleri saygıyla selamlıyorum. Prof Dr. Sayın Mumcu, hocamdır, kendilerinin yöneticilik yaptığı bu toplantıda konuşmak, benim için ayrı bir mutluluk ve onurdur. Ayrıca, bana sizlere hitap etme olanağı verdiği için Baromuzun Sayın Başkanı ve Yönetim Kurulu üyelerine teşekkür ediyorum.

1-Giriş : Sizlere, yürürlükte bulunan Türk Ceza Kanunun kabul edilişinin anlamını, kısa tarihçesini, yeni bir ceza kanununa neden ihtiyaç duyulduğunu, Yeni Türk Ceza Kanununa yön veren temel düşünceleri, getirilen yenilikleri, suç ve cezalardaki değişimi, süremin bana verdiği olanaklar içerisinde sunmaya çalışacağım.

1923 yılında Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşu, bir devrimin sonucuydu. Devrimi gerçekleştirenler, siyasal alanda devlet biçimini değiştirmekle yetinemezdi. Osmanlı Hanedanın hükümranlığına son vermek, hilafeti kaldırarak din ve devlet işlerini ayırmak yeterli olmazdı. Hukuk sisteminin de yenilenmesi gerekiyordu.

Devrimi gerçekleştiren kadro, insanlığın binlerce yıllık birikiminden yararlanarak, çağının en ileri, en yeni ve gelişmiş metinlerini hukuk sistemimize kazandırmıştır. Latin, Cermen hukukunun sentezinden ve düşünce akımlarından beslenen İsviçre, Alman, İtalyan ve Fransız kanunları alınmış, yada bu ülkelerin kanunlarından yararlanılarak yeni, bütünlüklü bir hukuk sistemi kurulmuştur. Hukukumuzun gelişmesine çok değerli katkılarda bulunan Prof Dr. Ernest HİRŞ, Türk hukuk devriminin kaynaklarını, “Yeni Türkiye’nin temel taşları Avrupa kültür ocağından çıkartılmıştır” sözleri ile ifade etmiştir.

Hukuk sistemini değiştirmek, elbette birdenbire akla gelmiş bir şey değildi. XIX yüzyılın başından itibaren, Osmanlı Devletinde değişim çabaları vardı. Bazı yeni kurumlar ve yasalar da oluşturulmuştu. Ancak reform çalışmaları dirençlerle karşılaşıyordu ve yavaş ilerliyordu. Değişim sancılı oluyordu. Cumhuriyetten sonra, değişim sorunu kökten ve kesin olarak çözülmüştür. Bu nedenle yapılan düzenlemeleri “hukuk devrimi” olarak adlandırmak doğrudur.

Türkiye, insanlığın ortak değerlerinden beslenen, günümüzün en ileri organizasyonu olan Avrupa Birliğine tam üye olmak için çaba gösterirken, üye ülkelerle, ortak bir hukuk kaynağına sahip olmanın olanaklarından yararlanmaktadır. Bu nedenle sorunlar olsa da hukuk alanında uyum çalışmalarını başarabilmektedir. Ortak değerler benimsendiği içindir ki amaçlanan birliğin gerçekleşmesi mümkündür.

Toplumlar dinamik bir yapıya sahiptir. 1920’li yıllarda oluşturulan hukuk sistemimiz, zamanla, değişen ve gelişen toplumun ihtiyaçlarına yanıt veremez hale gelmiştir. Temel yasalarımızda değişiklik yapılması zorunluluğu kendisini uzunca bir süredir hissettiriyordu. Ortaya çıkan bilimsel, teknik, sosyal gelişmelerin getirdiği ihtiyaçları karşılayan yeni kanunlar yapılmaktadır. Yürürlükteki kanunlarda da değişiklikler yapılmaktadır. Avrupa Birliğine üyelik için başvuru yapılmasından sonra, hukuk sisteminin AB mevzuatı ile uyumlu hale getirilmesi gerekliliği yasaların yenilenmesi süreci daha da hızlandırmıştır.

İçinde bulunduğumuz dönem, biz hukukçular için şanslı bir dönemdir. Değişimi yaşıyoruz. Hukuk öğrenimimiz döneminde bu gün pek çok kuralı değişmiş olan yasaları esas alan bir eğitim gördük. Şimdi, değişen kanunların getirdiği yeni kuralları öğrenecek ve uygulayacağız. Yenileşme, doğal olarak içinde tartışmayı barındırıyor. Bu tartışma, bizi geliştirecek ve yetkinleştirecektir.

2-Türk Ceza Kanunun Tarihçesi : Avrupa Devletleri, XVIII. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren yeni ceza kanunları yapma çalışmaları içine girmiştir. Bu çalışmalar XIX. Yüzyıl boyunca devam etmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu 1 Mart 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Ceza Kanunu, XIX. Yüz yıl kanun yapma çalışmalarının ürünü olan 1889 İtalyan Ceza Kanunundan önemli ölçüde yararlanılarak Türk hukukuna kazandırılmıştır. Çeviri yolu ile alınan kanunların uygulanmasında sorunlarla karşılaşılması kaçınılmazdır. Farklı ekonomik, sosyal, kültürel yapılara sahip toplumların yaptığı kanunların, başka bir toplumda uygulanması kolay olmaz. Diğer yandan toplumlar gelişir ve değişir. Kanunlar zamanla ihtiyaçlara yanıt vermez ve değiştirmek gerekir. Türk Ceza Kanununda bu nedenle 62 kez değişiklik yapılmıştır. Bazı hükümleri yürürlükten kaldırılmış, ihtiyaçları karşılamak için yeni maddeler eklenmiştir.

Türk Ceza Kanunu temel ceza kanunu olarak uygulanırken, çeşitli kanunlarda tamamlayıcı ceza hükümlerine de yer verilmiştir. İtalya’da Musolini’nin iktidara gelmesinden sonra, 1930 yılında yeni bir ceza kanunu yapılmıştır. İtalya Ceza Kanununda yapılan değişikliklerin, “devlete karşı suçlar bölümü” 1939 yılında Türk Ceza Kanununa aynen alınmıştır (madde 125 – 173). Böylece 1889 İtalya Ceza Kanununun yanında Musolini döneminin ürünü İtalya Ceza Kanununun “ruhu” da Türk Ceza Kanununa taşınmıştır. Yapılan değişikliklerle Türk Ceza Kanunun sistematiği bozulmuş, bazı hükümler ihtiyacı karşılamaz olmuştur. Böylece yeni bir ceza kanunu ihtiyacı kendini hissettirmiştir. Yeni bir ceza kanunu yapma çalışmaları 14.1.1985 tarihinde Adalet Bakanlığında bir “komisyon” kurularak başlatılmıştır. Komisyon 1989 yılında “Türk Ceza Kanunu Tasarısını” tamamlamıştır.

6.6.1996 tarihinde yeni bir komisyon kurulmuştur. Bu komisyon 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlamıştır.

21.12.1999 tarihinde kurulan üçüncü komisyon, 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlamıştır. Bu tasarı Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmiş ancak kanunlaşmamıştır.

2003 yılında Adalet ve Kalkınma Partisi Hükümeti 2001 tasarısını benimsemiştir. Tasarıya yönelik eleştirilerin değerlendirilmesi için bir komisyon oluşturulmuştur. Komisyona katılan akademisyenler, Almanca biliyorlardı ve Alman Hukukundan etkilenmişlerdi. Doğal olarak, çalışmalarında öncelikle Alman Ceza Yasası hükümlerini gözetmişlerdir.

Tasarı 26.9.2004 günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilerek. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu adıyla kanunlaşmıştır. Kanunun yürürlük tarihi, 344. maddede, 184. maddesi için yayımı tarihi, “çevrenin kirletilmesi” başlıklı 181. ve “çevrenin taksirle kirletilmesi” başlıklı 182 . maddeleri için yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra, diğer maddeleri için 1 Nisan 2005 olarak belirlenmiştir. Yeni Türk Ceza Kanunu, ceza, yargılama ve infaz hukukundan oluşan Ceza Hukuku Reformunun ilk kanununu oluşturuyordu. Türk Ceza Kanunundan sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 4.12.2004 tarihinde, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun 13.12.2004 tarihinde kabul edildi. Bu kanunların yürürlük tarihleri de 1 Nisan 2005 olarak belirlendi. Ayrıca, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri İle Koruma Kurulları Kanunu Tasarısı hazırlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderildi.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yayımının ardından, kanunun üzerindeki tartışmalar başlamıştır. Aslında bu tartışmaların daha önce yapılması gerekirdi. Yasanın hazırlık sürecinde, sadece komisyonlarda tartışılması, hazırlanan tasarı metninin görüşülmeye başlamadan kısa bir süre önce kamuoyunun bilgisine sunulması doğru bir kanun yapma yöntemi değildir.

17 Aralık 2004 tarihinde, Türkiye’nin Avrupa Birliğine üyeliğiyle ilgili müzakerelerin başlatılması konusunda Avrupa Birliği bir karar verecekti. Hükümet, yasaları bu tarihten önce çıkartmak istiyordu. Bu nedenle tasarıların kanunlaşması hızla gerçekleşti. Doğal olarak tartışmalar da yayımından sonra yapılmaya başlandı. Özellikle basın, yayın ve ifade özgürlüğüne ilişkin hükümlere ciddi eleştiriler yöneltildi. Kanunların acele hazırlanması, bazı hataları da beraberinde getirdi.

Reformun uygulanabilmesi için tüzük ve yönetmeliklerin çıkartılması gerekiyordu. Tüzük ve yönetmeliklerin önemli bir kısmı, 1 Nis an 2005 tarihi geldiğinde henüz hazır değildi. Savcılık, kolluk, ceza infaz kurumları ile denetimli serbestlik ve yardım merkezleri için yeni düzenleme ve örgütlenmeye gitmek gerekiyordu.

Diğer yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile İcra İflas Kanununda, Askeri Ceza Kanununda ve diğer kanunlarda düzenlenen suçlar yönünden tereddütler oluşmuş, kanun boşluğu doğması ihtimali belirmiştir. Bu nedenle, 31.3.2005 tarih 5328 sayılı Kanunla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve ilgili diğer bir dizi kanunun yürürlük tarihi 1 Haziran 2005 olarak belirlenmiştir.

3-Biçimsel yönden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu :

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ile karşılaştırıldığında, şekil yönünden daha iyi düzenlenmiştir. Kanunun okunması, anlaşılması kolaydır. 765 sayılı TCK. ağır bir dille yazılmıştı, okunması ve anlaşılması zordu. Kullanılan dil, günümüzde yazı ve konuşma dili olarak kullanılmamaktadır. Öğrenciler ve uygulayıcılar Kanunu anlamakta zorluk çekiyordu. İlgililerin anlamakta zorluk çektiği kanunu, yurttaşların bilmesi mümkün değildi. Kanuna uygun hareket etmek, karanlıkta yol bulmak gibiydi. Yeni Kanununda dil iyi kullanıldığı için, daha kısa bir metin ortaya çıkmıştır.

Bununla birlikte, Kanun, kavramalar yerli yerinde kullanılmadığı için eleştiri almaktadır. Aynı anlama gelen farklı sözcüklere yer verildiği görülmektedir. Kanunda dilin tek olması gerekir. Aynı anlama gelen birden fazla sözcüğe ya da kavrama yer verilmemesi gerekir. Karışıklığın iki nedeni var, birincisi acele kanun yapma, ikincisi kavramlar konusunda tam bir uyumun sağlanamamış olmasıdır. Doğru olan yöntem, bu tür temel kanunlar hazırlanırken, acele etmemek ve hukukçularla dil bilimcilerin birlikte çalışmasını sağlamaktır. Tasarı kanunlaşmadan önce dil bakımından bütünlüğü sağlamak üzere metnin gözden geçirilmesi gerekirdi.

Yeni TCK, kanun yapma tekniği bakımından da iyi bir düzenlemedir. Kanunun madde sayısı azalmıştır. İki yasanın hükümlerini karşılaştırdığımızda şöyle bir tablo görünmektedir.

5237 sayılı Yeni TCK 765 sayılı TCK

Madde Sayısı 345 610 Kendi içinde yeniden Düzenlenen madde sayısı 12 Ek madde sayısı 6 Yürürlükten kaldırılan madde sayısı 31 Yürürlükteki madde sayısı 345 579 Genel kısım 75 124 Özel kısım 270 466

Dilin iyi kullanılmasının yanında kabahatlerin ayrı bir kanunda düzenlenmesi, Kanunun madde sayısını azaltmıştır.

Kanunda, bölümlerin sıralaması da değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK’de, özel hükümler bölümü “devletin şahsiyetine karşı cürümler”den sonra (madde 125 – 173), “hürriyet aleyhine işlenen cürümler”e (madde 174 – 200) yer veriliyor, sonra tekrar “devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler”( madde 2002 – 281) sıralaması ile yeniden devletle ilgili suçlara, arkasından adliye aleyhine suçlara yer veriliyordu. İnsanlara karşı suçlar, neredeyse kanunun en sonunda yer alıyordu. Sıralamada, devlete karşı suçlara öncelik verilmiştir.

Yeni TCK’de sıralama değiştirilmiştir. Özel hükümler, “soykırım ve insanlığa karşı suçlar”la (madde 76 – 78) başlamakta, “göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti” (madde 79 – 80), “hayata karşı suçlar” (madde 81 – 85) şeklinde devam etmektedir. Devlete karşı suçlar, dördüncü kısımda “millete, devlete karşı suçlar ve son hükümler” başlığı altında Kanunun sonunda yer almaktadır.

Sıralamada, devlete karşı suçların son bölümde yer alması, devlete karşı suçların cezalarında bir farklılık getirmemiş, aksine cezalar ağırlaştırılmıştır. Devlete karşı suçlardaki biçimsel düzenlemenin içerik yönünden yapıldığını söylemek mümkün değildir.

4-Yeni Türk Ceza Kanunun Hukuksal Kaynakları :

Yeni Kanun hazırlanırken, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu esas alınmamış olmakla birlikte tümüyle bir kenara bırakıldığını söyleyemeyiz. Kanunun uygulamasının sağladığı bilimsel ve yargısal birikimden yararlanılmıştır. Yasanın birinci maddesi Rusya Federasyonu Ceza Kanunundan alınmıştır. Önemli ölçüde Alman Ceza Kanunundan yararlanılmıştır. Bu etkilenmenin nedenleri arasında, Alman Ceza Kanunun en yeni kanunlardan birisi olmasının yanında, komisyonda yer alan akademisyenlerin Almanca bilmelerinin de payı vardır. Doğal olarak herkes, bildiği yabancı dildeki kaynaklara daha kolay ulaşmaktadır. Alman Ceza Kanunun yanında, Fransız ve İtalyan Ceza Kanunları Yeni TCK hazırlanırken yararlanılan kaynaklar arasında yer almaktadır.

Yeni Türk Ceza Kanunu hazırlanırken Alman Ceza Kanundan etkilenilmesi, bu günkü toplantımız bakımından da sempatik bir durum yaratmaktadır. Kanunu Alman dostlarımızla birlikte tartışıyoruz.

5-Yeni Türk Ceza Kanunun Düşünsel Kaynakları :

Cumhuriyetten sonra gerçekleştirilen Türk Hukuk Devriminin, Kara Avrupa hukukunu esas aldığını belirtmiştim. Avrupa’daki hukuksal gelişmeler, Türk hukukunu II. Dünya Savaşından sonrada etkilemiştir. Bu dönemde de 1920’li yıllarda atılan temellerin üzerinde çalışılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Türkiye’deki ceza hukuku ve ceza yargılaması hukukunu, mahkemelerin kuruluşuna ilişkin yasaları, Anayasayı etkilemiştir.

Yeni Türk Ceza Kanunu, üç düşünsel kaynaktan etkilenmektedir. Birincisi, insan hakları konusunda uluslar arası alanda Avrupa kaynaklı, ceza hukukunu etkileyen gelişmeler, ikincisi İtalyan Ceza Kanununda 1930 yılında yapılan ve 1939 yılında Türk Ceza Kanununa taşınan devlet öncelikli anlayış, üçüncüsü Türkiye Büyük Millet Meclisinin çoğunluğunun beslendiği kaynakların etkileridir. Bu üç anlayışın yasaya etkileri üzerinde durmak istiyorum.

5.1)İnsan Hakları Alanındaki Gelişmelerin Etkisi :

5.1.1)Genel hükümler yönünden :

Ceza hukuku alanında yeni yaklaşımlar, Türk Ceza Kanunun genel hükümlerinde yerini bulmuştur.

Sorumluluğu azaltan, ortadan kaldıran nedenler, meşru savunma, zorunluluk hali, haksız tahrikte ağır tahrik – hafif tahrik ayrımının kaldırılması, sınırın aşılmasına ilişkin hükümlere yönelik eleştiriler bulunmaktadır. Ben bunların üzerinde durmayacağım. Bu hükümlerin nasıl anlaşılacağı uygulamada görülecektir. Anlaşılmayan yanlar Yargıtay’ın yorumu ile açıklığa kavuşacak, ya da yasada değişiklik yapılarak ortaya çıkabilecek muhtemel sorunlar çözülecektir. Türk Ceza Kanununun genel hükümler bölümünde ilk kez yer verilen, yenilik getiren kuralların üzerinde durmak istiyorum.

Kısa süreli hapis cezalarının yerine, seçenek yaptırımlar (madde 50) getirilmiştir. Bu düzenlemeyle, suç işleyenin kişisel özellikleri, eğitim durumu, davranışları gözetilerek, cezaevine konulmadan, bazı yaptırımlara tabi tutulması ön görülmüştür. Hakim, hapis cezası yerine yasada belirtilen yaptırımlardan birisine karar verebilecektir. Bu yaptırımlar, cezanın adli para cezasına çevrilmesi; mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iadesi, suçtan önceki hale getirme veya zararın tazmin suretiyle tamamen giderilmesi; gönüllü olarak, ücretsiz belirli süreyle kamuya yararlı bir işte çalışma; çocuklar için, en az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme; büyükler için bir eğitim kurumuna devam etme; belirli yerlere gitmeme; ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklama gibi tedbir, tazmin ve hak yoksunluklarında oluşmaktadır.

Yaptırıma uyulmaması halinde, yaptırımın hapis cezasına çevrilmesi ve infaz edilmesi öngörülmektedir. Hakkında seçenek yaptırımlardan birisine hükmedilen kişinin bu yaptırımlara uyması halinde, ceza infaz edilmeyecek ve cezaya bağlı sonuçlar doğmayacaktır. Bu düzenlemeyle, Türk Ceza Kanununa önemli bir iyileştirme düzenlemesi getirilmiştir.

Kanunda iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası “koşullu olarak” ertelenebilecektir. Koşullu erteleme yeni bir kural olarak Kanunda yer almıştır (madde 51). Ertelenebilecek cezanın üst sınırı, onsekiz yaşını bitirmemiş olan çocuklarla, altmışbeş yaşını bitirmiş olan yaşlılar için üç yıl olarak belirlenmiştir. Suç işleyen kişi hakim tarafından belirlenecek koşullara uygun hareket etmek üzere serbest bırakılabilecektir. Hakimin belirlediği koşullara, özürsüz uyulmaması halinde, erteleme kararı kaldırılabilecek ve ceza çektirilecektir.

Koşullu erteleme (madde 51) : Kanunun 51. maddesinde, cezanın çekilmesinin koşullu olarak ertelenmesi, sadece hapis cezası için kabul edilmiştir. 647 sayılı Ceza İnfaz Kanunu ile getirilen para cezalarının ertelenmesi kaldırılmıştır. Para cezası, hapis cezasına seçenek yaptırım olarak 50. maddede yer almıştır. İki yıl ve daha az hapis cezaları, yasada belirtilen koşulların varlığı halinde ertelenebilecektir. Erteleme, zararın tazmini, eski hale getirme gibi suçun sonuçlarını ortadan kaldıran koşullara tabi tutulabilecektir. Ayrıca cezası ertelenen kişi hakkında denetim süresi belirlenecektir. Denetim süresi içinde, hükümlünün bir meslek ve sanatı öğrenmesine, bir işte çalışmasına, on sekiz yaşından küçük olanların meslek ve sanat öğrenmek için eğitim kurumuna devam etmesine karar verilebilecektir.

Haklarında ceza yerine seçenek yaptırımlara hükmedilenlerin, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılarak cezalarının çektirilmesi koşullu olarak ertelenenlerin, hükümlü oldukları hapis cezalarının yasada belirlenen süresini iyi halle geçirerek koşullu salıvermeye hak kazanan hükümlüleri izlemek, koşullara uyup uymadıklarını denetlemek, iş kurmalarına ve iş bulmalarına, mesleki eğitim almalarına ve yardım etmek gibi çalışmaları yürütmek için Adalet Bakanlığı bünyesinde çalışmak üzere ayrı bir örgütlenmenin oluşturulmasını düzenleyen Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri İle Koruma Kurulları Kanunu Tasarısı hazırlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmiştir.

Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri İle Koruma Kurulları Kanunu Tasarısı hazırlık komisyonuna, Türkiye Barolar Birliğinin görevlendirmesi ile ben da katıldım. Hazırlanan yasa tasarısı, suç işleyenlerin topluma kazandırılması için yapılacak çalışmalarda, sorumluluğu hemen tüm toplum kesimlerine yaymakta, suç işleyenin dışlanmadan topluma kazandırılması için onlara yardımcı olmayı hedeflemektedir. Bu tasarının kanunlaşması, Türk Ceza Kanunun 50 ve 51. maddelerinin işlerlik kazanmasını sağlayacaktır. Bu tasarı da 1 Haziran 2005 tarihinden önce kanunlaşacak ve Türk Ceza Kanunu ile birlikte yürürlüğe girecektir.

Para cezaları yeni bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Adli para cezası olarak getirilen yeni düzenlemede (madde 52) “Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağ” olarak tanımlanmıştır. Adli para cezasının bir gün karşılığı en az yirmi, en çok yüz Türk Lirasıdır. Hakim, kişinin gelir durumunu araştırarak iki sınır arasında bir gün karşılığı vereceği para cezasını belirleyecektir. Bu düzenlemeyle, para cezalarının kişilerin ekonomik durumlarına uygun olarak belirlenmesi ve caydırıcı olması sağlanmak istenmiştir. Uygulamada, sabit para cezaları, bazı kişiler için ağır olurken, bazıları için etkisiz hale gelmiş ve caydırıcılığını kaybetmiş, ceza olmaktan çıkmıştır.

Hak yoksunlukları : Kanunun 53. maddesi ile, suç işlemenin sonucu olarak, uğranılan hak kayıpları yeni bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Kararı veren mahkeme veya hakim mahkumiyete bağlı olarak, bazı hakları kullanma yönünden yasaklara, hak yoksunluklarına karar verebilecektir.

Gerekçede belirtildiği üzere “ hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunlukları da belli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir. Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir.” Türk Ceza Kanunun 53. maddesi ile getirilen düzenlemeye uygun olarak özel kanunlarda düzenlenen hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması gerekmektedir. Örneğin, artık 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memur olmaya engel haller arasında, belirli bir suç işlememiş olma koşulu bulunmamalıdır. Mahkeme kararında, hükümlü hangi haklarından yoksun bırakıldığını ve süresini belirleyecektir. Sürenin geçmesinden sonra, hak yoksunluğu, mahkemece verilecek bir karara gerek kalmadan, cezanın çekildiğinin saptanması ile kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Bu düzenleme ile, idari makamların, yasada yer almadığı halde, haklardan yoksun bırakmaya neden olan keyfi işlemleri de önlenmiş olacaktır. Getirilen yenilik, kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralının doğal bir sonucu olarak, cezasını çekmiş bulunan kişinin, haksız engellemelerle karşılaşmaması, yeniden toplum içinde yar almasını sağlayacaktır. Uzlaşma : Takibi şikayete bağlı suçlarda uzlaşma öngörülmüştür (madde 73). Ceza Muhakemesi Kanunun 253, 254 ve 255. maddelerinde uzlaşmanın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Uzlaşmanın kabul edilmesi ile, şikayete bağlı, takibi kamusal yarar gerekçesiyle değil, bireylerin yararı ve talebi nedeniyle yapılan suçların, mahkeme önüne gelmeden çözüme kavuşturulması öngörülmektedir. Böylece, zarar gören bireysel yararın daha çabuk onarılması ve mahkemelere daha az iş götürülmesi amaçlanmaktadır.

Hakimin cezada takdiri indirimi : Hakime cezanın kişiselleştirilmesi bakımından, cezanın beşte birine kadar indirim yapma olanağı verilmişti (madde 62). 5328 sayılı Yasa ile indirim oranı 765 sayılı Kanunun 59. maddesinde olduğu gibi altıda bir olarak düzenlenmiştir. Bu değişikliğin isabetli olmadığı inancındayım. Çünkü, cezalar genel olarak artırılmıştır. Ayrıca şartla salıverme süreleri uzamıştır. Hakime, cezayı kişiselleştirme bakımından tanınan takdiri indirim süresinin daraltılması yerinde değildir. Denetimli serbestlik ve seçenek yaptırımların düzenlenmesinde esinlenilen ceza siyaseti ilkeleri burada da geçerlidir. Hakime, cezayı kişiselleştirmede daha fazla inisiyatif tanınması doğru olur.

Etkin pişmanlık : Suç işleyenin, etkin pişmanlıkta yararlanması bazı suçlar yönünden kabul edilmiştir. Böylece, suçu işlediği için samimi pişmanlık duyan kişinin, davranışları ile kanıtlaması halinde cezasının indirilmesi, bazı durumlarda cezasız kalması sağlanarak suçla etkili mücadele olanağı yaratılmıştır.

Etkin pişmanlık, özel hükümler bölümünde, ilgili maddelerde düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık, cezanın indirilmesi veya ortadan kaldırılması nedeni olarak öngörüldüğü için aynı zamanda genel kısımla ilgilidir. Bu nedenle ceza indirim ve cezasızlık nedenleri ile birlikte ele alınmalıdır. Suç işleyenlere, ekin pişmanlık göstermeleri halinde aşağıdaki suçlarda ceza indirimleri yada suçun niteliğine göne hiç ceza almamaları olanağı getirilmiştir:

Organ ve doku ticareti (madde 93), Kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma (madde 110), Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları (madde 168), Uyuşturucu madde satışı suçları (madde 192), Sahte olarak para veya kıymetli damga üretme, yurt dışından bu tür şeyleri ülkeye sokma, nakletme suçları (madde 201) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (madde 221), Rüşvet (madde 248) ve zimmet suçları (madde 254), İftira suçu (madde 269), Yalan tanık (madde 274), Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, kaçması (madde 293), Suçları. Zamanaşımı : Dava ve ceza zamanaşımı süreleri, 765 sayılı Ceza Kanunundakinden daha uzun olarak belirlenmiştir (madde 66, 68). Bir tablo ile konuyu anlatmakta yarar var. Cezanın süresi Ağırlaştırılmış müebbet hapis Müebbet hapis Yirmi yıldan fazla hapis Beş - yirmi yıl hapis Beş yıla kadar hapis, adli para cezası Bir aydan fazla hapi, otuz liradan fazla para c. Belirtilenlerin altındaki cezalar 5237 sayılı TCK dava zamanaşımı Otuz yıl Yirmi beş yıl Yirmi yıl Onbeş yıl Sekiz yıl 765 sayılı TCK dava zamanaşımı Yirmi yıl Yirmi yıl Onbeş yıl On yıl Beş yıl İki sene Altı ay 5237 sayılı TCK ceza zamanaşımı Kırk yıl Otuz yıl Yirmidört yıl Yirmi yıl On yıl 765 sayılı TCK ceza zamanaşımı Otuz yıl Otuz yıl Yirmidört yıl Yirmi yıl On yıl Dört yıl Onsekiz ay Görüldüğü üzere dava ve ceza zamanaşımı süreleri öncekine kıyasla önemli ölçüde uzatılmıştır. Çocuklar için farklı bir zamanaşımı düzenlemesi getirilmiştir. “Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.” Çağımızın iletişim olanakları, olayların unutulmasını geciktirmektedir. Suçların zamanaşımına uğraması tepkilere neden olmakta ve eleştirilmektedir. Bu nedenle zamanaşımı süresi uzatılmıştır. Bunda ortalama yaşam süresinin uzamış olmasının payının olduğunu da söyleyebiliriz. Tüzel kişilerin yetkili ve yöneticilerinin suç işlemesi halinde önlemlerin alınması düzenlenmiştir. Kanunun genel bölümünde getirilen bu yenilikler, suçla mücadele bakımından yeni ve önemli kurumlardır.

5.1.2)Özel Hükümler Yönünden :

Biçimsel olarak, insana yönelik suçlara öncelik verilmesinin yanında, bireylere karşı işlenen suçlarda cezalar ağırlaştırılmıştır. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar ilk kez suç olarak düzenlenmiştir. Soykırım ve insanlığa karşı suçların ilk kez düzenlenmesi, daha önce bu suçların cezasız kaldığı anlamına gelmiyor. 765 sayılı Türk Ceza Kanunun, 448, 449 ve 450. maddesinde düzenlenen öldürme suçu, bu suçları karşılamaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda, insana karşı suçlarla, mallara karşı suçlar arasında oransızlık bulunuyordu. Örneğin, 456. maddede, kasten bir insanın gözünün görmemesi sonucunu doğuracak şekilde yaralama suçu iki sene hapisle; basit yağma diyebileceğimiz, bir şahsın tehditle değeri çok az olan bir eşyasını almak 495. maddede on sene ağır hapisle cezalandırılıyordu.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, duyu veya organ kaybına kasten neden olmanın cezası en az sekiz yıl (madde 87/2), basit yağma cezasının alt sınırı altı yıl hapis olarak (madde 148/1) düzenlenmiştir. Böylece, insana eşyadan daha az değer veren, adil olmayan düzenleme ortadan kaldırılmıştır.

İşkence suçunun cezası artırılmıştır (madde 94).

Kadınlara karşı cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı suçlarının cezaları artırılmıştır (madde 102 – 103).

Kadınlar aleyhine işlenen suçların düzenlenmesinde, kadın örgütlerinin çabaları etkisi görülmüştür. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda kadınların aleyhine olan hükümlere 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilmemiştir. Örneğin, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda (madde 423) evlenme maksadı ile zorla kaçırılan ve cinsel saldırıya uğrayan kadınla erkeğin evlenmesi halinde, cezanın çektirilmesi erteleniyor, taraflar beş yıl içinde boşanmadığı taktirde ceza ortadan kalkıyor. Kadını zor durumda bırakan, namusu kirlendi gerekçesi ile istemediği bir kişi ile evlenmek zorunda kalıyordu. Bu düzenlemeye 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilmemiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu, erkek egemen bir anlayışla düzenlenmişti. Kadın, bağımsız kişiliği olan birey değil, erkeğe bağlı, erkeğe ait olan, “erkeğin namusu” olarak görülmüştü. Bu anlayış cinsler arasında eşitliği öngören temel insan hakları belgelerine aykırı idi. Bu ayrıma son verilmesi insan haklarındaki gelişmenin ve değişimin bir işareti sayılmalıdır.

Bununla birlikte, 15 – 18 yaş arasındaki gençlerin, rıza ile cinsel ilişkide bulunmalarının suç sayılması yerinde değildir (madde 104). Medeni Kanunun 124. maddesine göre onaltı yaşını bitiren kızlara, 17 yaşını bitiren erkeklere evlenme izni verilebilmektedir. Evlenebilenlerin, rızayla cinsel ilişkilerinin suç sayılması kabul edilmez bir çelişkidir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun çocuk düşürtme (madde 471), çocuğu terk (madde 475) suçlarının “namus ve şerefi kurtarmak” için işlenmesi indirim nedeni olarak düzenlenmişti. Yeni Kanunda bu indirim nedenine yer verilmemiştir. Böylece, namus saiki ceza indirim nedeni olmaktan çıkartılmıştır.

Öldürme suçunun “töre saiki” ile işlenmesi, suçun nitelikli hali sayılmıştır. Töre yerine ya da töre ile birlikte “namus” saikine yer verilmemiş olması, haklı olarak eleştirilmektedir. Uygulamada, “töre” saikinin duraksamaya neden olabileceği kadın örgütleri tarafından ileri sürülmektedir.

İnsanlar üzerinde rıza olmadan deney yapılması, doku ticareti yasaklanmıştır (madde 90 - 91). Özgürlükleri koruyan hükümlerde cezalar ağırlaştırılmıştır. Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi ( madde 118), dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesi (madde 121), ayrımcılık (madde 122) suç olarak düzenlenmiştir.

Özel hayatı koruyan düzenlemelere yer verilmesi (madde 134), kişisel verilerin kaydedilmesinin yasaklanması (madde 135), yasal nedenlerle elde edilen verilerin süresi dolduğunda yok edilmemesinin (madde 138) suç sayılması insan hakları alanındaki gelişmelerin sonucudur.

Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğü yerine getirmemek, evlilik bağı olmasa bile kendisinden hamile kalan kadını çaresiz durumda terk etmek suç sayılmıştır (madde 233).

Çevre sorunları giderek insanlığı tehdit eder boyuta ulaşmıştır. Bu nedenle çevreyi koruyucu düzenlemelere yer verilmiştir. Çevrenin kasten kirletilmesi (madde 181), taksirle kirletilmesi ( madde 182) suç sayılmıştır. Bu iki maddenin yürürlük süresi, belediyelere gerekli önlemleri almaları için zaman kazandırmak amacı ile iki yıl sonraya ertelenmiştir. İmar kirliliğine neden olmak suç sayılmıştır (madde 184).

Saydığımız bu düzenlemeler görüldüğü üzere, insan hakları alanındaki gelişmelerin, yeni ceza anlayışının sonucu olarak Türk Ceza Kanununda yer almıştır.

5.2)Devlet Öncelikli Anlayışın Etkileri :

5.2.1) Devlete Karşı Suçlar :

İtalya’da II. Dünya Savaşından sonra, ceza kanununda önemli değişiklikler yapılmıştır. Otoriter, baskıcı hükümler ayıklanmıştır. Türk Ceza Kanununa İtalya Ceza Kanunundan 1939 yılında alınan “devlete karşı suçlar” bölümü, cezaları ağırlaştırılarak korunmuştur. İfade ve örgütlenme özgürlüğünü kısıtlayan Türk Ceza Kanununun 141, 142, 163. maddeleri, 1991 yılında yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak bu hükümleri yürürlükten kaldıran 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 ve 8. maddeleri ile Türk Ceza Kanunun 312 ve 159. maddeleri, ifade özgürlüğünü kısıtlayan düzenlemeler olarak yürürlükte kalmış ve 142. maddenin kaldırılmış olması, ifade özgürlüğü bakımından kayda değer bir rahatlama getirmemiştir. Sonradan ifade özgürlüğünü kısıtlayan Terörle Mücadele Kanunun 8. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda devlete karşı suçlarda, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun hükümleri korunmuştur. Bu suçların cezaları artırılmıştır.

Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299), devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300), Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301) suçları uygulamada ifade özgürlüğünün kullanılmasının önünde önemli engeller olarak ortaya çıkacaktır.

Türklüğü aşağılama suçunun gerekçesinde Türklük, “dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar” şeklinde tanımlanmaktadır. Tanım, çok geniş ve belirsizdir. Diğer yandan, milliyetçi, hatta ırkçı bir anlayışı ifade etmektedir. Suç ve cezanın belirsiz tanımı, özgürlükler için tehdit oluşturmaktadır. Neden, sadece Türklüğü aşağılama suç sayılmaktadır da Kürtlüğü, Araplığı, Almanlığı, Fransızlığı, İtalyanlığı, İngilizliği, Lazlığı aşağılamak suç sayılmamaktadır ? Bu sorunun hukuka uygun, makul bir cevabı verilemez. Türkiye’de sadece etnik Türk orijinli insanlar yaşamamaktadır. Anayasa, vatandaşlık bağını esas almaktadır. Vatandaşlık kanunu da Devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olanları Türk saymaktadır. Fakat, Türk Ceza Kanununda koruma altına alınan Türklük, vatandaşlık bağını esas almamakta, vatandaşlar arasında Türk olanlar ve olmayanlar ayırımı yaparak, Türklere ait olduğu, ne olduğu da açıkça belli olmayan değerleri koruma altına almaktadır. Bu düzenlemeyi şekillendiren, ırkçı bir yaklaşımdır. Irkçılık, kabul edilemez. Irk ayrımı insanlık suçudur. Doğru olan, Türk Ceza Kanunundaki bu kuralın yasadan çıkartılmasıdır. Devlet makamlarına yönelik ağır sözlerin, hapis cezası ile cezalandırılması gereken suç olarak değerlendirilmesi yerinde değildir. Hakaret sövme içeren sözler, çirkindir, bir düşünce ya da eleştiri içermezler. Düşünceyi başkalarına anlatmada işe yaramazlar. Bu sözler değersiz, yararsız ve anlamsızdır. Gelişmiş toplumlarda, bu tür sözlere, cezalandırmayı gerektirir bir önem atfedilmemesi gerekir. Anlamsız, yersiz kimi ifadelerin ceza tehdidi altına alınması, soruşturma ve kovuşturma konusu yapılması, sözün söylendiği yer ve zamandakinden daha çok kişi tarafından duyulmasına ve önemsenmesine neden olmaktadır. Anlamsız bir söz, soruşturma ve dava ile önem kazanmaktadır. Diğer yandan, devlet makamlarının haksız eylem ve işlemlerine yönelik eleştiriler de bu hükümlerle ceza tehdidi altına alınmış olmaktadır. Her ne kadar eleştirinin suç sayılmayacağı belirtilmekte ise de (madde 301), eleştiri ile aşağılamanın sınırının ne olduğunun belirlenmesi her zaman kolay olmamaktadır. Uygulamada, eleştiri ifade edilirken kullanılan sözlerin ağır olması, soruşturma, kovuşturma ve cezalandırma nedeni olmaktadır. Bu sözlerin hapis cezası tehdidi altına alınması Ceza Kanunun otoriter bir anlayışla düzenlendiğini göstermektedir. Bu suçlarda soruşturma açılmasının Adalet Bakanlığının takdirine (şikayetine) bırakılması da ayrı bir sorundur. Siyasi makam olan Adalet Bakanlığının soruşturma istemesi, Adalet Bakanlığının mahkemeler üzerindeki etkisi dikkate alındığında, hak ve özgürlükler için bir tehdit oluşturmaktadır. Bu nedenle, devlet makamlarını aşağılamanın suç sayılmaması daha doğrudur. Ancak suç sayılacaksa, sadece para cezası ile cezalandırılmalıdır. Temel milli yararlara karşı hareket (madde 305), suçu üzerinde biraz ayrıntılı olarak durmayı zorunlu buluyorum. Suçun tanımı belirsiz olduğu için uygulamada ciddi sıkıntılara neden olabilecektir. “Madde 305 (1) Temel milli yararlara karşı fiillerde bulunmak maksadıyla veya bu nedenle, yabancı kişi veya kuruluşlardan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisi veya başkası için maddi yarar sağlayan vatandaşa, üç yıldan on yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir. Yarar sağlayan veya vaat eden kişi hakkında da aynı cezaya hükmolunur.” Bu madde gerekçesinde verilen örneklerle, madde metninde ifadesini bulan maksadın ne kadar vahim sonuçlara yol açabileceği görülmektedir. Gerekçenin bir bölümünde : “Keza, bu fıkraya göre, basın ve yayın yoluyla propaganda yapmak üzere para veya yarar veya vaat kabul edilmiş ise ceza artırılacaktır: Para, yarar veya vaat kabulü suretiyle bugün Türk askerinin Kıbrıs’tan çekilmesi veya bu konuda Türkiye aleyhine bir çözüm yolunun kabulü için veya sırf Türkiye’ye zarar vermek maksadıyla, tarihsel gerçeklere aykırı olarak, Birinci Dünya Savaşı sonrasında Ermenilerin soykırıma uğradıklarının basın ve yayın yoluyla propagandasının yapılması gibi.” Durumlarda suç oluşacaktır. Gerekçe dikkate alındığında “Kıbrıs’tan asker çekme, Ermeni soykırımı iddiları” konusunda düşünce açıklamak suç sayılabilecektir. Bu maddenin uygulanması halinde, aydınların çalışmaları, sivil toplum örgütlerinin diğer ülkelerdekilerle işbirliği yapması neredeyse olanaksız hale gelecektir. Sadece hükümet politikalarını desteklemek için görüş açıklanabilecektir. Çünkü, her hükümet, kendi anlayışına göre milli yararlar belirleyebilecektir. Böyle bir düzenlemenin, adil olduğunu söylemek mümkün değildir. Devlete karşı suçların işlenmesi için anlaşma suçu 316. maddede düzenlenmiştir. Devletin güvenliğine karşı suçları, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için anlaşma suç sayılmıştır (madde 316). Suçun oluşması için iki kişinin anlaşması yeterlidir. Ön görülen ceza üç yıl ile on iki yıl arasında hapis cezasıdır. Bu suçların büyük bölümü, iki kişinin bir araya gelmesi ile işlenmesi mümkün olmayan suçlardır. Bu suç bir tehlike suçudur. “Elverişli vasıta”nın bulunması suçun oluşması için zorunludur. Ancak uygulamada, elverişli vasıta için kullanılan ölçünün doğru olmadığını biliyoruz. Devleti, tehlikeli birleşmelere karşı koruma amacıyla getirilen bu hüküm, otoriter bir anlayışı yansıtmaktadır.

Örgüt, silahlı örgüt kurma 220 ve 314. maddelerde düzenlenmiştir. 316. maddedeki suçun oluşması için, silah suçun unsuru değildir. Burada cezalandırılan, suç işleme niyetidir (kasıt). Henüz ortada bir eylem yoktur. Suç işleme niyetinin bu kadar ağır bir ceza ile cezalandırılması doğru ve adil bir düzenleme değildir. 5.2.2)İfade özgürlüğü ile ilgili suçlar : Suçu ve suçluyu övme (madde 215), halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216), kanunlara uymamaya tahrik (madde 217), bu suçların basın yayın yolu ile işlenmesi halinde cezaların artırılması (madde 218), görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma (madde 219) suçları ile ilgili düzenlemeler basın ve ifade özgürlüğünü tehdit altına alınmaktadır. Din görevlileri ile ilgili düzenlemeyi biraz açmak istiyorum. Madde 219’da yer verilen “(1)İmam, hatip, vaiz, rahip, haham gibi din hizmeti veren kişiler, görevini yerine getirirken Devlet idaresini ve kanunlarını veya hükûmet icraatını alenen kötülerse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu fiillerin, görev sırasında olmamakla birlikte, sıfattan yararlanılarak ve alenen işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkraya göre cezaya hükmolunur.” Kural din adamlarının, idari işlemler, yasal düzenlemeler veya hükümetin siyaseti hakkında görüş açıklamalarını ceza tehdidi altına almaktadır. Dikkat edilirse, burada ceza tehdidi altına alınan eleştiridir. Hükümeti, dolaysıyla iktidar partisini destekleyen, icraatını öven sözler suç olarak değerlendirilmemektedir. Dolaysıyla, suç ve ceza düzenlemesi, laiklik ilkesinin korunması maksadı ile, din ve devlet işlerinin karıştırılmaması, dinin siyasal faaliyet aracı olarak kullanılmaması için getirilmiş değildir. Türkiye’nin sıkıntılı olduğu yer burasıdır. İktidar, din adamlarının kendisine destek olacak çalışmalarını yasaklamamaktadır. Bu düzenlemenin, objektif ve laikliğe uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. İftira suçunun basın yayın yolu ile işlenmesi (madde 267), Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (madde 288) suçlarına ilişkin düzenlemeler, basının haber verme, toplumun haber alma hakkını engelleyecek şekilde uygulamaya elverişli düzenlemelerdir. Yurttaşların haklarının, devlet ajanları tarafından ihlal edildiği pek çok olayda, idari makamlar, yargı makamları, başlangıçta sessiz kalmaktadır. İdari makamlar, soruşturması yetkili amirin iznine tabi suçlarda, çoğu kez soruşturma izni vermemektedir ve suçlular bu yolla korunmaktadır. Olayın basında yer almasının ardından hareket geçilmektedir. Bazen de haksız kararlar, basındaki eleştiri ve tartışmaların arkasından değiştirilmektedir. Çok kısa bir süre önce, Trabzon’da bildiri dağıtmaya çalışanlar, kışkırtılmış bir kalabalık tarafından linç girişimi ile karşılaşmıştır. Saldırıya uğrayanlar, saldırganları “galeyana getirdikleri” gerekçesi ile tutuklanmış, tepkiler üzerine serbest bırakılmıştır. Saldırganlardan henüz tutuklanan yoktur. Mahkemenin tutuklama kararı haksız, saldırganları cesaretlendiren bir karardı. Bu kararın kaldırılması için yapılan etki benzeri etkiler, bu düzenleme ile ceza tehdidi altına alınmıştır. Basının haber yapması, ilgilileri soruşturma yapmaya yönlendirmektedir. Burada bir “etkileme” vardır. Suçların kovuşturmasız, suçluların cezasız kalmaması, bu etkilemenin sonucunda gerçekleşmektedir. Asıl olan, basının “özgür olması”, yargıçların da “etki altında” kalmayacak bilgi, donanım ve meslek etiğine sahip olmasıdır. Yasalarda yargının etki altına alınmaması için düzenlemelere yer verilmesi, yasaklar getirilmesi, adil yargılama amacının gerçekleşmesini sağlayamaz. Yargının etkilenmemesi için önce siyasal iktidara karşı bağımsızlığının, tarafsızlığının sağlanmış olması gerekir. Diğer yandan, yargıçlar, basındaki haberlerin etkisi ile karar verebiliyorsa, bu yargıcın “yargıçlık”, mahkemelerin “mahkemelik” vasfını tartışmalı hale getirir. Madde başlığı her ne kadar “adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” olarak düzenlenmişse de haber ve yorum yapmanın engellenmesinin adil yargılamaya katkısı olmayacaktır. Aksine eleştiriye kapalı bir yargı ve yargılama, adil yargılamaya olanak vermeyecektir. İşkence, yolsuzluk suçları zamanaşımına uğrayabilmektedir. Bunun nedeni yargının engellenmesi, etkin bir yargılamanın yapılamamasıdır. Bu suçların yargılanmasında, yargıyı idari makamlar engellemektedir, basın değil. Türkiye çok sayıda davada, etkin başvuru olanaklarının sağlanmaması, etkili soruşturma ve yargılama yapılmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde mahkum olmaktadır. Davalara yönelik haber, yorum ve eleştiriler yargının etkinliğini artıracaktır. Aksine, tartışma, eleştiri dışı bırakılmış kurumlar, güçler görevlerini doğru yapmaktan uzaklaşmaktadır. Yargılamanın kendisi bir tartışmadır. Tartışmanın tartışılmasının önlenmesinin demokrasi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Eleştiriden değil, eleştirinin yasaklanmasından korkmak gerekir. Doğru ve adil bir yargılamanın, bağımsız ve tarafsız yargıçların eleştiriden çekinecek bir nedenleri olamaz. Devlete karşı suçlar ile basın ve ifade özgürlüğü ile ilgili suçlarda otoriter, milliyetçi hatta ırkçı eğilimler görülmektedir. İtalyan Ceza Kanununun kalıntısı bu anlayış, yeni Türk Ceza kanuna taşınmıştır. Bu etkiler ayıklanmadan, çağdaş ceza anlayışının Kanuna egemen olduğunu söylemek güçtür. Çünkü, çağdaş özellikleri belirleyecek olan, ifade özgürlüğü ve devlete karşı işlenen suçlara karşı getirilen düzenlemelerle belirlenebilir. 5.3) Türk Ceza Kanununda Türkiye Büyük Millet Meclisi Çoğunluğunun Referanslarının Etkisi : 5.3.1)Zina tartışması : Ceza Kanunu yapılırken, Türkiye Büyük Millet Meclisi çoğunluğunu oluşturan İktidar Partisinin dini referansları tartışmalara ve metne yansımıştır. Zinanın suç olarak düzenlenmek istenmesi, doğrudan bu referansların yansımasının sonucudur. Tasarıda zina suçuna yer verilmemişti. Yasa Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülürken, zinanın suç olarak düzenlenmesi gündeme getirildi. Kamuoyundan gelen tepkilerin ve Avrupa Birliği yetkililerinin karşı çıkmasının sonucunda zina suç olarak Kanunda yer almadı. Zina suçuna yer verilmesi Türkiye’yi büyük sıkıntılara sokacaktı. Örneğin, biri Türkiye, diğeri Almanya vatandaşı evli eşlerden birisinin, Türkiye’de tatildeyken zina yapması halinde, soruşturma ve kovuşturma açılması ve mahkum edilmesi mümkündür. Böyle bir durumda, eşler arasındaki sadakatsizlik fiili iki ülke arasımda diplomatik bir soruna dönüşecekti. Çünkü, ceza kanunları herkese uygulanır. Zina yapanın ülkesinde bu fiilin suç sayılmaması yargılanma engeli değildir. Suudi Arabistan’daki uygulamayı hatırlatmakta yarar vardır. Zinanın suç olarak düzenlenmemesi Türkiye’yi Suudi Arabistan liginde yer almaktan kurtarmıştır. 5.3.2)Müstehcenlik suçu : Müstehcenlik suçuna ağır cezalar getirilmiştir (madde 226). “Müstehcenlik madde 226 - (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten, b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten, c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden, d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren, e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan, f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” Maddenin gerekçesi, suçun tanımındaki belirsizliği ortaya koyduğu için okumakta yarar var. Gerekçede müstehcenliğin belirlenmesinde aşağıdaki ölçü verilmektedir : “Normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçüleri ve yukarıdaki madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalar, göz önünde bulundurulmalıdır” denilerek, hayasızca hareketlerle ilgili 225. madde gerekçesine atıfta bulunulmaktadır. 225. maddenin gerekçesindeyse şu sözlere yer verilmiştir : “Toplumun sahip bulunduğu ortak edep (ar ve haya) duygularının, edep törelerinin ihlâli, incitilmesi ve her ne suretle olursa olsun edep ve ahlâk temizliğine alenen saldırı niteliği taşıyan hareketler, tutum ve davranışlar ve takınılan durumlar suç olarak tanımlanmıştır.” Müstehcenlik ve hayasızca hareketler konusunda toplumda anlayış birliği yoktur. Gerekçede yer verilen değerlendirmeler, ortak değerleri ifade etmemektedir. Kişiden kişiye değişebilecek değerlerden söz etmektedir. Yasanın gerekçesinden belirsiz, kişiden kişiye değişen bir tanım ortaya çıkmaktadır. Adam öldürme, hırsızlık gibi suçların tanımında belirsizlik yoktur. Herkes, suçun ne olduğunu kolayca anlayabilir. Kanunun suç saydığı müstehcenlikte, suçun ne olduğunu gösterecek anlaşılabilir bir tanım bulunmamaktadır. Suç tanımı üzerinde, zinada olduğu gibi kolayca anlaşma sağlanamıyorsa, sırf toplumun bazı kesimleri yadırgadığı için herkesçe suç olarak algılanmayan bazı davranışlar suç olarak tanımlanamaz ve cezalandırılamaz. Müstehcenlikte, edep törelerinin incitilmesinin suç sayılması, töre saiki ile adam öldürme suçunun cezasının ağırlaştırılması ile çelişmekte ve yasa kendi içinde tutarsız hale gelmektedir. Sokakta kadın ile erkeğin el ele tutuşmasını, parkta birlikte oturmasını, kadının saçlarını örtmemesini, bikini ile denize girmeyi “edepsiz ve ahlak temizliğine saldırı” sayanlar bulunmaktadır. Samsun Belediyesinin zabıtalarının, sokakta, parkta gezen gençlere müdahale ettiklerine ilişkin haberler basında yer almıştır. Belediye zabıtaları gençlerin “edepsiz ve ahlak temizliğine” aykırı davrandıklarını düşünmüş olmalıdır. Gaziantep’te, bir bayan giysisi nedeniyle Milli Eğitim Bakanlığına ait Öğretmenevine sokulmamıştır. Bir kadının aile dışından bir erkekle konuşmasını, töreye aykırı sayanlar bulunmaktadır. Yasanın gerekçesinde yer verilen değerlendirmeler, insanlara yapılan müdahaleleri haklı gösterecek niteliktedir. Kendisini yasanın gerekçelerine bağlı sayan bir yargıcın, bazı davranışları yasaya aykırı sayarak mahkumiyet kararı vermeyeceğini kimse söyleyemez. Sütçüler Kaymakamının Orhan Pamuğun kitaplarının yakılması talimatı vermesi gibi. Müstehcenlik konusundaki yanlış değerlendirmeler, bazı yerlerde yaygın hatta egemen olabilir. Ancak bu değerlendirmeler, yasal dayanak olamaz. Türkiye’nin ulaşmak istediği yere bu tür geri düşüncelerle varılamaz. Madde metninden ve gerekçesinden neyin müstehcenlik ve suç sayıldığını anlamak mümkün değildir. Bu bakımdan 226 /(1) - (2) maddeler yasadan çıkartılmalıdır. Çocuklarla cinsel ilişki görüntülerin kullanılmasının suç sayılması yerindedir. Ancak bu görüntüleri (madde 226/3) ve doğal olmayan cinsel ilişki (madde 226/4) görüntülerini yayınlayanlar için getirilen altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası, çocukları koruma maksadı ile getirilmiş görünmesine karşın, orantısız, adil olmayan bir cezadır. 5.3.3)Alkollü Araç Kullanma Suçu : Alkollü araç kullanma, trafik güvenliği için tehlike yaratmaktır. Suçun cezası iki yıla kadar hapis olarak öngörülmüştür (madde 179/3). Bu bir tehlike suçudur. Henüz zarar verici bir sonuç doğmamıştır. Cezalandırılan zarar verme ihtimalidir. Zararın doğmaması için önlem alınabilir. Alkollü sürücünün trafiğe çıkması önlenebilir, ehliyeti geri alınabilir, idari para cezası verilebilir. Ancak, hapisle cezalandırmanın, korunmak istenen yararla orantılı olduğunu söylemek mümkün değildir. Alkollü araç kullanmanın hapisle cezalandırılmasına yer verilmesi, alkol almayı haram sayan düşünce sisteminin ürünüdür. Görüldüğü üzere, Türkiye büyük Millet Meclisi çoğunluğu, bazı suçlar düzenlenirken kendi referanslarını, herkesin kolayca suç olmasını kabul etmediği, etmeyeceği yargılarını Kanunda suç olarak düzenlemek istemiş, zinada başarılı olamamış, ancak müstehcenlik ve alkollü araç kullanmada yasaya yansıtmıştır. Bu suçlarla ilgili hükümler uygulamada sorunlara yol açacaktır.

6- SONUÇ : Türkiye yeni bir ceza kanunu kabul etmiştir. Bu kanunda çağdaş ceza hukukunun etkileri, otoriter devlet anlayışı ve İslam etkisi birlikte yer almıştır. Yasa, kafa karışıklığını yansıtmaktadır. Yeni Kanunla suçla mücadele için çağdaş kurallara yer verilmiştir. Bununla birlikte yararlı olduğu şüpheli önlemler de getirilmiştir. Cezalar, suçların çoğu yönünden artırılmıştır. Ceza evinde kalma süresi tüm suçlar bakımından artırılmıştır. Ceza Kanunundan ayrılması mümkün olmayan, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun, şartla salıvermeden yararlanabilmek için, cezaevinde iyi halle geçirilmesi gereken süreyi, örgüt kurmak veya örgüt faaliyeti olarak suç işlemekten hükümlü olanlar için, süreli hapis cezalarının dörtte üçü, diğer suçları işleyenler için üçte ikisi olarak belirlemiştir (madde 107). Koşullu salıverme süresinin uzatılması, suçların tamamı yönünden cezaları artırmıştır. Cezayı artırmanın suçla mücadelede önemli bir araç sayıldığı anlaşılmaktadır. Ağır cezaların suçu önlemede etkili olacağı inancı gerçekçi değildir. Başta İstanbul olmak üzere, büyük kentlerde işlenen suçlarda, nüfus artışının üzerinde olağan dışı bir artış görülmektedir. Suçu hazırlayan ekonomik, sosyal, toplumsal nedenler ortadan kaldırılmadığı sürece, sadece ceza artışı, suçla mücadelede yeterli bir önlem olmayacaktır. Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmeden, bazı değişikliklerin yapılması ihtiyacı doğmuştur. Bu fırsatın iyi değerlendirilmesini, eleştirilerin dikkate alınmasını temenni ediyorum. Sözlerimi bitirirken zaman ayırarak dinlediğiniz için teşekkür eder, tüm katılımcıları saygıyla selamlarım.