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Notas de acontecimientos

El Debido Proceso en la Consulta Previa, Garantía de Seguridad Jurídica para la Inversión

Ein Seminar in der Anwaltskammer in Trinidad

Los días 15 y 16 de noviembre 2013 se llevó a cabo el seminario-taller “El Debido Proceso en la Consulta Previa, Garantía de Seguridad Jurídica para la Inversión” en la ciudad de Trinidad en Bolivia. Fue organizado por la Fundación Tribuna Constitucional y la Fundación Konrad Adenauer en Bolivia. El objetivo de este evento fue la indagación en el tema de la consulta previa en Bolivia y profundizar el tema en trabajos en grupos, que tuvieron que tratar con casos concretos.

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Los expositores fueron expertos tanto en el derecho como en temas indígenas y respecto a recursos naturales.

Los expositores son expertos tanto en derecho como en temas indígenas y respecto a recursos naturales.

Los expositores invitados fueron Soraya Faride Santiago con el tema “Perspectiva constitucional del derecho a la consulta previa obligatoria”; Armando Urioste Viera quien habló sobre “Los Hidrocarburos y el derecho a la consulta previa obligatoria”; Jorge A. Duran Menacho con la presentación del tema “Perspectiva agroambiental del derecho a la consulta previa obligatoria”; Fernando Vargas Monuz quien habló sobre “El caso de TIPNIS” y por último Pedro Nuni con su presentación “Contra la consulta previamente manipulada”.

El evento se llevó a cabo durante la tarde de viernes 15 y la mañana del sábado 16 e incluyó amplios espacios de discusión y debate.

Inauguración

El seminario-taller empezó con palabras de agradecimiento de la presidenta de la Fundación Tribuna Constitucional, Silvia Salame Farjat. Justo después la coordinadora del PPI, Claudia Heins, inauguró el evento y también dio la bienvenida a todos los expositores y participantes. El señor Marco Antonio Baldivieso estuvo a cargo de la moderación.

Exposiciones

La primera exposición, a cargo de Soraya Faride Santiago, hizo una introducción al aspecto jurídico, como fundamental al aspecto legal del tema. Empezó con la deuda histórica y con el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajao (OIT), que tiene que ser un respaldo para los indígenas, pero al mismo tiempo aparenta tener un toque del modelo tutelar. Por otro lado, gracias al Convenio, existe un nuevo horizonte con relación a la auto-identificación, la participación igualitaria, el territorio y la consulta de los pueblos indígenas. Después mostró el camino hacía un reconocimiento efectivo y en este caso, como ejemplo, mencionó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento normativo que hace énfasis en la libre determinación y el derecho al territorio. También hizo referencia a la Constitución boliviana que reconoce tanto el derecho a la libre determinación y al territorio de manera integral, como al derecho a la consulta previa, informada y concertada. Sin embargo, no se debe confundir la consulta previa e informada con un derecho de los pueblos indígenas, pues es solamente una oportunidad para posibilitar la participación de las poblaciones afectadas y no un derecho individual o colectivo.

A continuación mencionó estándares para la realización de la consulta previa de acuerdo con la legislación y jurisdicción nacional e internacional. Estos estándares son los siguientes: el Estado 1) debe convocar y pagar por la consulta; 2) debe resumir brevemente el objeto de la consulta y 3) debe adaptarse a los procedimientos, tiempos e instituciones de los pueblos indígenas. Además, es de vital importancia que la consulta sea libre, previa, informada y de buena fe.

La expositora reveló que los tribunales distinguen entre la consulta y el consentimiento ya que ambos tienen diferentes estándares. Los Estados tienen que consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, y antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a los recursos o tierras de las comunidades indígenas, lo que incluye la explotación de recursos naturales en estos territorios. Los Estados necesitan el consentimiento si trasladan a los pueblos indígenas de sus tierras, almacenan o eliminan materiales peligrosos en áreas indígenas, llevan a cabo proyectos de gran escala en los territorios o tierras indígenas y si quieren utilizar las tierras para actividades militares.

Las consecuencias debido a la falta del compromiso de la consulta previa y las ambigüedades en el Convenio 169 de la OIT, llevan a que los Estados no estén vinculados a los resultados de la consulta previa y que los pueblos indígenas no tienen el poder de vetar las políticas de desarrollo. Esto recorta el derecho a la consulta previa de una forma extrema. Por eso, es de gran importancia que sobre todo los pueblos indígenas intenten de fortalecer su derecho a la consulta previa, libre e informada y participen activamente en los proyectos que afecten sus tierras o territorios. Por otro lado, el Estado tiene que respetar el derecho a la consulta previa, establecer y fortalecer los métodos del dialogo con los pueblos indígenas y asegurar la realización de estudios de impacto ambiental, cultural y social junto con los pueblos indígenas. Asimismo, las empresas tienen que crear un clima de confianza, así como respetar los procedimientos, tiempo y espacios de los pueblos indígenas, incluir activamente a los pueblos indígenas en su planificación, ejecución y evaluación de sus proyectos, entender que los pueblos indígenas tienen otras prioridades respecto al desarrollo y las empresas tienen que respetar los acuerdos alcanzados. La base sobre la que estos tres actores interactúan es la buena fe. Solo de este modo una aplicación profunda del derecho a la consulta previa, libre e informada es posible.

El siguiente expositor fue Armando Urioste Viera que elaboró el tema “Los hidrocarburos y el derecho a la consulta previa obligatoria”. Bolivia tiene la segunda reserva de gas en la región y la octava en petróleo crudo. La economía boliviana depende en gran parte de la exportación de materias primas; 50% de la materia hidrocarburífera se exporta, lo que explica el vasto número de proyectos extractivos. No es casual entonces, que debido a la cantidad de proyectos en el sector hidrocarburífero es donde más adelantados se encuentren los procesos de consulta previa, no únicamente en términos de cantidad, pero también de calidad.

Desde el año 2007 y la promulgación del Decreto 29033, se han realizado alrededor de 20 consultas previas en este sector. Anteriormente también hubieron exploraciones y explotaciones, pero sin considerar la consulta previa. Los mayores obstáculos en los procesos de consulta previa en el sector hidrocarburífero son: la inseguridad jurídica, el apuro por lograr las inversiones, el inicio de trabajos de exploración sin haber realizado una consulta, la falta de atención de la afectación socio-ambiental ya ocasionada, la celebración de contratos y concesiones sin consulta previa y la falta de resultados en las quejas presentadas. El expositor indagó en cada una de las problemáticas mencionadas.

Después de una ronda de preguntas siguió la exposición de Jorge A. Duran Menacho quien habló sobre “La perspectiva agroambiental del derecho a la consulta previa obligatoria en el TIPNIS”. Primero, el expositor habló sobre la conservación de los recursos naturales y culturales y especialmente sobre el concepto indígena que forma la base de las estrategias de la conservación, no sólo de la biodiversidad, sino también de los recursos naturales y culturales.

Además, mencionó que las prácticas ancestrales se reflejan en el fomento de un sistema productivo sostenible de la población indígena. Lamentablemente, en el caso de TIPNIS, la conservación es precaria debido a poca información y la poca capacidad de monitoreo. Significa que solamente los lugares de difícil accesibilidad están bien conservados pero por ejemplo en la zona central del TIPNIS se pueden ver los impactos sobre la flora y fauna causados por la colonización de esa zona. Un problema grave en este caso es la explotación y cacería ilegal.

Después exhibió sobre posibilidades del uso sostenible de la biodiversidad y del patrimonio cultural que significa no sólo el mantenimiento del estilo de vida indígena, sino también utilizar un comercio sostenible de la biodiversidad.

En continuación, el expositor hizo hincapié en el subsistema biológico y explicó las particularidades de la flora y fauna. La construcción de la carretera Cochabamba - Trinidad podría destruir este sistema biológico equilibrado. Uno de los efectos más importantes en este caso es la pérdida de vegetación y sobre todo los deshechos biológicos hasta contaminantes severos debido a los insumos utilizados durante la construcción, así como combustibles, aceites, grasas, etc., que podrían causar la polución del agua. El ruido es también un problema grave porque molesta en forma directa a los animales originarios. Por eso, se debe considerar que el TIPNIS es un área protegida que presenta una riqueza de ecosistemas y de especies de flora y fauna.

En resumen, la construcción y utilización de la carretera Cochabamba-Trinidad con respecto a la biodiversidad y medio ambiente causaría (1) erosión del suelo; (2) sedimentación en ríos; (3) generación de basura; (4) contaminación del suelo y del agua; (5) contaminación del aire; (6) contaminación acústica; (7) alteración de drenajes superiores y subterráneos; (8) alteración de regímenes hidrológicos; (9) interrupción de rutas migratorias; (10) riesgos de enfermedades; (11) caza y pesca ilegal; (12) alteraciones a la flora y la fauna, así como alteración del paisaje, y por último la destrucción de hábitats.

En el área del sistema agrícola también existirían cambios como en la modalidad de producción que debido a la carretera no tendría tanto espacio para rotar los suelos, lo que significa una erosión del suelo más rápida.

Al finalizar su exposición, el expositor mostró alternativas soluciones para el caso del TIPNIS. Un escenario sin camino implica que existirían mayores dificultades para acceder a mercados para la comercialización de bienes y servicios, pero es muy importante que las modalidades de la gestión no generen conflictos entre lo territorial y lo comunal. Significa que una reglamentación profunda es necesaria para reajustar las competencias entre las organizaciones supra-comunales y las comunidades.

El escenario de la protección de la biodiversidad y control de impactos ambientales es el más adecuado para mantener los ecosistemas presentes en el TIPNIS, lo que significa que el desarrollo económico no se dé a expensas de los recursos naturales que sustentan los medios de subsistencia rural. Por eso es de gran importancia de mantener una relación armoniosa con la naturaleza y mantener el sistema agrícola que involucra ciclos de rotación y descanso del suelo.

Otra solución con camino, es el desarrollo en base al manejo sostenible de recursos naturales, lo que significa promover el aprovechamiento forestal comunitario y fortalecer los mecanismos de control. Así, se deben planificar las rutas de ingreso y el progreso general en la construcción de la carretera de una manera más efectiva y también es necesario considerar los efectos que puede tener la construcción para evitar una descontrolada pérdida de los recursos naturales presentes. Por eso es muy importante de lograr un apoyo local para la conservación y preservación, junto a una efectiva planificación, administración y coacción local de los asentamientos humanos y usos en la zona. Aparte de esto, es necesario de preservar el bosque al borde del camino para conservar los humedales y diseñar y establecer programas y mecanismos de monitoreo y manejo de la vida silvestre para evitar pérdidas en flora y fauna.

Por último, subrayó que estudios sobre el TIPNIS y su diversidad son necesarios e indispensables para recibir un conocimiento del parque profundo.

En representación de la Subcentral TIPNIS habló Fernando Vargas Mosuz sobre “El caso de TIPNIS”. Este es el caso más conocido de consulta previa. Gira alrededor de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, que une los departamentos de Cochabamba y La Paz. Está en discusión el tramo II, puesto que el tramo I y III ya están siendo construidos y el tramo II es el que pasa por el centro del TIPNIS; para estos tramos fue contratada la empresa brasilera OAS en el año 2008 y se estima un costo aproximado de 442 millones de dólares. El TIPNIS fue reconocido como área protegida en el año 1965 por sus recursos naturales, y en el año 1997 se le otorgó a la Subcentral del TIPNIS la TCO en calidad de dotación provisional, siendo entregado el título de TCO TIPNIS en el año 2009, resultado del proceso de saneamiento que aún no ha concluido en una zona llamada Polígono 7 al sur del TIPNIS, habitada mayormente por interculturales. La consulta previa a los pueblos indígenas moxeño-trinitario, yuracaré y chimane que habitan el área, fue realizada a lo largo del año 2012.

Las comunidades indígenas del TIPNIS están aliadas a tres subcentrales y forman parte de la CIDOB: Subcentral TIPNIS (32 comunidades), Subcentral Sécure (19 comunidades) y CONISUR (18 comunidades que se hallan en el Polígono 7); la coordinación entre estas organizaciones es escasa. La Subcentral TIPNIS, siendo una de las organizaciones líderes en las marchas indígenas contra la carretera por el TIPNIS, no participó de las reuniones preparatorias para la consulta previa organizadas por el gobierno, ni tampoco fue parte del acto de suscripción del Acta de Conclusiones de la Consulta a los Pueblos Indígenas del TIPNIS, ni de actividades emergente de este acto, por rechazo a la carretera como tal pero también al proceso que no fue previo, considerando que los tramos I y III ya se construyeron, como menciona el expositor.

Aunque la consulta previa resultó a favor de la carretera por el TIPNIS, aún existen muchos actores que cuestionan la legitimidad de esta consulta y no están de acuerdo.

El último expositor del día fue Pedro Nuni, ex diputado indígena y actual Secretario Departamental de Desarrollo Integral Indígena Campesino, que también representó el punto de vista de los indígenas con respecto al tema “Contra la consulta previamente manipulada”. Empezó afirmando que el proyecto de ley de consulta previa fue proyectado sin la participación y la legitimación de los indígenas. Desde su punto de vista, la ley es un instrumento del gobierno para imponer su política desarrollista y extractivita en base a la explotación de recursos naturales.

Siguió explicando que el sentido original de este derecho es que sirva para poner en práctica el derecho a la participación y la democracia participativa. También mencionó las bases de este derecho, que son la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT. A continuación, habló sobre la consulta previa en el proyecto de ley elaborado por el gobierno, según él que la consulta es 1) un derecho colectivo y fundamental de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afro boliviano; 2) un mecanismo democrático para el ejercicio de los derechos colectivos y en particular sirve a la libre determinación así como para profundizar la democracia directa, p articipativa y comunitaria y 3) obligatoria cuando el Estado prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente sus derechos colectivos.

Como esta ley fue elaborada por el gobierno y sin la participación de los indígenas, Pedro Nuni también señaló como la ley debería ser según su análisis. Primero tiene que servir como instrumento de defensa de los derechos colectivos de los indígenas y naciones, sobre todo del derecho al territorio y del “vivir bien”. Segundo, la consulta debe ser libre y voluntaria, lo que significa que el Estado no utilice ningún poder para cambiar el resultado por otros medios. Asimismo, debe ser realmente previa y no como en el caso de TIPNIS. El Estado no sólo debe respetar y promover la autonomía de los pueblos indígenas, así como de sus organizaciones, sino también debe informar a los pueblos de manera democrática y sin distorsiones. Adicionalmente, el Estado tiene que rechazar toda forma de clientelismo, manipulación y condicionamiento estatal y no como se lo hizo en el TIPNIS. También tiene que ser de buena fe y se funde en las instituciones propias. Es muy importante que la consulta esté vigilada por veedores confiable e independiente. Por último, es fundamental que el resultado de la consulta tenga carácter vinculante, lo que también representa un beneficio para la sociedad en su conjunto.

El expositor concluyó diciendo que este derecho es más un instrumento del poder estatal que un instrumento de defensa de los pueblos indígenas, porque la última decisión está en las manos del Estado. El proyecto actual de ley de la consulta previa tiene un enfoque instrumental y utilitarista y apunta a los fines del gobierno nacional. Las decisiones de los pueblos indígenas no impiden ninguna decisión estatal. Cabe decir que esta ley es una paradoja con respecto al sentido originario de un Estado plurinacional que implica un trato igual para los pueblos y naciones que lo conforman, pero no es así y eso demuestra este proyecto de ley.

Taller

El segundo día del evento los participantes fueron organizados en grupos para estudiar e intentar de encontrar soluciones para casos específicos. El objetivo era que los miembros de cada grupo representasen a un actor involucrado en un proceso de consulta previa: al actor estatal, indígena y empresarial. Mediante este juego de roles los participantes tuvieron que tomar parte por unos de estos actores y negociar. Un grupo tuvo que tratar un caso de consulta en el sector de hidrocarburos, otro en el minero, otro en el agroambiental y otro en el de infraestructura. Los resultados fueron expuestos por todos los grupos ante los demás. En la mayoría de los casos fue muy difícil llegar a un acuerdo, lo que también refleja la realidad actual.

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Susanne Käss

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Representante de la Fundación Konrad Adenauer en Argentina / Representante de la Fundación Konrad Adenauer en Brasil (en funciones)

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