“Derechos individuales y derechos colectivos en la construcción del pluralismo jurídico en América Latina” - Programa Regional Participación Política Indígena en América Latina
Notas de acontecimientos
En el marco de la programación para la presente gestión, del Proyecto Regional de Participación Política Indígena –PPI, se llevó a cabo el seminario internacional „Derechos Individuales y Derechos Colectivos en la Construcción del Pluralismo Jurídico”, el mismo que se realizó el pasado 29 de marzo en el Teatro Mariscal de la ciudad de Sucre - Bolivia.
Este seminario estuvo diseñado para la comunidad académica en su conjunto, para autoridades judiciales y para todo aquel que le interesara el tema. Fue tan evidente el interés y la importancia del mismo, que asistieron al seminario más de 700 personas.
En total se dictaron ocho conferencias, las mismas que estuvieron divididas en tres bloques y un cuarto bloque estuvo destinado a las conclusiones y al debate. Los bloques apuntaron a la: 1) conceptualización de la justicia indígena. 2) los derechos individuales y los derechos colectivos en la justicia indígena. 3) la articulación entre los derechos individuales y colectivos en la justicia indígena y la ordinaria en América Latina.
Durante el acto inaugural, las palabras de bienvenida estuvieron a cargo de los representantes de las organizaciones que coordinaron el evento, tales como la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca, Virginia Kolle Caso, el Representante de la Comisión Andina de Juristas con sede en Lima- Perú, Eddie Cóndor Chuquiruna y la Representante de la Fundación Konrad Adenauer en Bolivia y del Programa Regional “Programa de Participación Política Indígena- PPI”, Susanne Käss.
La primera exposición con el tema: “Del monismo al pluralismo jurídico- interculturalidad en el Estado constitucional” fue abordado por Farit Rojas, Doctor en Epistemología. El Dr. Rojas empieza haciendo una distinción entre el monismo y el pluralismo jurídico. Subraya que en el monismo sólo existe un productor soberano del Derecho y un solo sistema jurídico. En cambio, el pluralismo jurídico contiene una variedad de sistemas jurídicos los cuales diseminan el poder. Seguidamente el Dr. Rojas utilizó el caso boliviano para explicar la transición hacia el pluralismo jurídico. En la Constitución Política del Estado de Bolivia de 1967, reformada en 1999, hubo un énfasis en el multiculturalismo y se establecía de manera clara las coordenadas del Convenio 169 de la OIT. Se reconocía un derecho consuetudinario que aseguraba que el derecho indígena no contradijera a la Constitución, a los derechos humanos o al derecho internacional. En ese momento, no existía una interrelación entre los sistemas jurídicos. Es más, se pudo evidenciar la existencia de un dualismo jurídico. Con la nueva Constitución Política del Estado del año 2009, se reconoce una construcción plural y no sólo a nivel jurídico. Sin embargo, el hecho de que la jurisdicción ordinaria, agroambiental y la constitucional tengan una impregnación occidental, hacen difícil una convivencia con la justicia indígena que es porosa y dúctil. Es por eso que el Dr. Rojas hizo hincapié en la importancia de una transformación del derecho en su totalidad, en el que ambos sistemas se impregnen. Concluyó afirmando que lo importante es la porosidad del derecho, es decir, la posibilidad de diferentes interpretaciones como lo muestra el ejemplo de la Corte Constitucional de Colombia que permite un peritaje intercultural es mediante el diálogo con los pueblos indígenas. En este sentido, también es importante la noción de interculturalidad que permite a los que dialogan tener un mismo estatus de poder. Finalmente, mencionó la trascendencia de un mecanismo de coordinación, que podría ser confundido con la Ley de Deslinde Jurisdiccional, lo que desde su punto de vista es un fuerte retroceso que limita la igualdad del derecho indígena.
La segunda conferencia, dictada por Horst Schönbohm, de nacionalidad alemana, trató sobre “El pluralismo jurídico – Una comparación a nivel de América Latina”. El Dr. Schönbohm aclaró que muchos países en América Latina reconocen cada vez más el pluralismo jurídico, sobre todo a partir de los años 90 con la ratificación del Convenio 169 de la OIT (1989) y la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Estos instrumentos si bien reconocen el derecho indígena, ponen un límite de reconocimiento: los derechos indígenas son reconocidos hasta que entren en conflicto con los derechos humanos, los derechos fundamentales de las constituciones y las normas legales del Estado. Sin embargo, los conflictos aparecen porque muchos países no formulan las regulaciones claramente. Por ejemplo, en Perú, las primeras dos instancias jurídicas no toman en cuenta las convenciones internacionales, ni la Constitución que menciona manifiestamente en su artículo 149 la primacía del derecho consuetudinario. Además de esta problemática general, el Dr. Schönbohm mencionó algunos problemas que trae consigo el pluralismo jurídico:
1. ¿Cuándo se puede hablar de derechos consuetudinarios o costumbres? 2. ¿Cuándo se puede hablar de un pueblo indígena? Acá se puede observar un problema de autoidentificación. En este contexto surge el cuestionamiento ¿en caso de migraciones, en las que diferentes pueblos se van integrando cada vez más, en qué momento se da el punto de quiebre y se deja de hablar de un pueblo indígenas? 3. ¿Cómo fortalecer la participación de las autoridades indígenas en las instituciones públicas cuando el Convenio 169 de la OIT claramente lo estipula, pero los partidos políticos lo ignoran? 4. ¿Cómo se pueden desarrollar procesos efectivos para el derecho a la consulta? En este punto aparece la pregunta a qué pueblos indígenas se debe consultar y a cuántos. Es por eso que es importante que exista una representación de pueblos indígenas a nivel nacional. 5. Otro problema que surge está relacionado con el derecho procesal y penal. ¿Cómo se determina la competencia geográfica y temática de las jurisdicciones indígenas 6. ¿Cómo se ejecutan sentencias contra personas que han migrado de las comunidades indígenas hacia las ciudades? ¿Qué justicia debe aplicarse? 7. Respecto al derecho familiar, ¿si no se reconocen los matrimonios indígenas, que estatus civil tienen los hijos? ¿Qué pasa con la herencia? 8. ¿El derecho a la propiedad es colectivo o individual? En EEUU, por ejemplo, el reconocimiento de una propiedad incluye la superficie y el espacio subterráneo de esta superficie. En Perú sólo se reconoce la superficie, lo que crea un problema para los mineros.
La primera exponencia del segundo bloque fue dictada por Fernando García Serrano del Ecuador. El tema fue “La justicia indígena como espacio de protección de los derechos individuales y derechos colectivos de los pueblos indígenas”, tema que fue tratado desde la perspectiva ecuatoriana. Inició señalando que hubieron dos reformas constitucionales en Ecuador que ayudaron a evolucionar el pluralismo jurídico en ese país. La primera, la de 1998, define al Estado ecuatoriano como pluricultural y multiétnico, donde se reconocen los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afroecuatorianos y el pluralismo jurídico como tal. También se dan los primero pasos hacia las autonomías indígenas. García define este proceso como “multiculturalismo constitucional” y subraya que aunque con esa constitución se reconocen los derechos indígenas, éstos no han sido acompañados por las garantías sociales que aseguren su cumplimiento. Parecería haber poca voluntad gubernamental y la preferencia de la vigencia de los derechos individuales sobre los colectivos. En resumen, las reformas de 1998 no contribuyeron a ningún cambio estructural. En cambio las reformas del año 2008, fue un intento de construir una nueva lógica y forma de pensar. Se añadieron cinco derecho colectivos a los quince de las reformas del año 1998, abogando por un pluralismo jurídico igualitario con una interpretación intercultural de las leyes. Actualmente se encuentra en discusión una ley de coordinación y cooperación entre los sistemas de derecho indígena y el sistema de derecho ordinario. Sin embargo, a Ecuador le falta un largo camino por recorrer a la hora de facilitar realmente un espacio de protección para los derechos colectivos indígenas, como concluye García.
La cuarta conferencia se concentró en “Lo individual vs. lo colectivo – Una interpretación intercultural”, la misma que fue expuesta por Ramiro Molina, uno de los primeros ministros de asuntos indígenas de Bolivia. Menciona que desde los principios de la civilización humana ha habido una coexistencia de sistemas. Sin embargo, se ha privilegiado un derecho sobre el otro a lo largo de la historia: el derecho individual. El debate sobre derechos colectivos nace a partir de un debate de pueblos y naciones no occidentales que cuestionan la predominancia de los derechos individuales. Estos derechos individuales incluyen los derechos humanos, como el derecho a la vida, a la libertad, al domicilio, a la libre expresión, entre muchos otros. Los derechos de carácter social y político, como la huelga, la sindicalización, la participación política y otros, sólo tienen sentido cuando existen derechos colectivos. Según Molina, el individualismo moderno sostiene que lo colectivo es una construcción de individuos y no algo natural. Lo colectivo sólo tiene sentido si es en servicio de los derechos individuales. Sin embargo, ya la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sostuvo que la “soberanía está con el pueblo” y que “la ley es la expresión de la voluntad general”. A pesar de estas claras distinciones hechas por Molina, el expositor piensa que la complementariedad de los derechos individuales y colectivos es la solución integral del derecho. Sugiere que es necesario complementar los derechos individuales con los colectivos. En Bolivia esta complementariedad significa dos cosas: 1) La incorporación de varias jurisdicciones (la ordinaria, indígena y agroambiental) en el seno de un único sistema jurídico en condiciones de paridad e igualdad y 2) no sólo el reconocimiento de jurisdicciones, también la articulación de los mismos a través de la aplicación y el respeto de los derechos fundamentales y humanos mediante la cooperación y coordinación. Esta coordinación y corporación deberían ser reguladas mediante la Ley de Deslinde Jurisdiccional. Pero según el expositor el intento falló debido a la falta de mecanismos de coordinación claros y la falta del establecimiento de comisiones mixtas interculturales para la formulación de mencionada Ley.
Continuó con las exposiciones Waldo Albarracín, ex Defensor del Pueblo, quien se refirió a “La protección de los derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional”. Los derechos humanos son universales, así también aplican para los pueblos indígenas aunque éstos persigan una cultura colectiva. La historia de los derechos humanos en cuanto a su consagración y vulneración es parte de la historia de la humanidad. Así, por ejemplo, en la época de la Colonia, los indígenas realizaron trabajos forzados que significó la introducción de la esclavitud en América Latina. En la República los pueblos indígenas fueron considerados ciudadanos de segunda categoría. Pareciera que recién a partir de los convenios internacionales hubo una revalorización hacia los derechos de los pueblos indígenas. Uno de estos convenios, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, consagra el principio de igualdad de todas las personas ante el Estado y la ley, como afirma Albarracín. En 1966 la ONU promulgar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que sirvieron como base para la posterior consagración de los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a al educación y a la cultura. Ambos pactos reivindican el derecho de autodeterminación de los pueblos, estableciendo así su libre condición política y promoviendo su desarrollo económico, social y cultural. El primer tratado internacional sobre el tema indígena fue el Convenio 107 de la OIT de 1957 que aborda temas como los derechos sobre la tierra, el trabajo y la educación, entre otros. En 1989, este convenio fue revisado mediante consultas a los pueblos indígenas, el que se transformó posteriormente en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Es el instrumento más exhaustivo ya que incluye derechos como la autoidentificación, autodeterminación, autogobierno, derecho a la consulta, además de otros. Aunque con carácter de declaración y no de un convenio de efecto vinculante, también cabe mencionar la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas y las declaraciones contra el etnocidio como la de San José y la de Barbados. Los principios básicos en torno a los derechos humanos de los pueblos indígenas son mayormente la no discriminación, la igualdad, la igualdad de género, la autodeterminación, la interculturalidad y el pluralismo jurídico.
La primera conferencia del tercer bloque fue dictada por Guillermo Padilla que profundizó el tema de “La coordinación entre sistemas de justicia en Centroamérica”. Según Padilla, los derechos indígenas recién entraron en vigencia en la región hace 20 años debido a las exigencias y compromisos asumidos en los convenios internacionales. La Región Centroamericana está compuesta por siete países, de los cuales tres no han ratificado el Convenio 169 de la OIT: Belice, El Salvador y Panamá. Este hecho hace pensar que estos países siguen un modelo de Estado republicano, monista y hegemónico. Sin embargo, Panamá marcó un hito en la incorporación de los derechos indígenas en 1925 con la Revolución Tula. También la Revolución Social en Nicaragua concluyó con el Convenio de Autonomía, convenio que también se estableció antes del Convenio 169 de la OIT. Por otro lado, el país más atrasado con la incorporación de las minorías indígenas y afrodescendientes es Honduras, país que sí ratificó el Convenio 169 de la OIT. Esto demuestra, como dice Padilla, que los países no cambian porque cambian las leyes. Para un cambio real es necesario un cambio en la sociedad misma a través del diálogo y la introspección del marco teórico que acompaña las leyes. Una introspección de la ley se da cuando existe coordinación entre los sistemas de justicia. Lamentablemente, muchos países en Centroamérica, antes de definir estos mecanismos de coordinación, siguen discutiendo sobre si realmente existe población indígena en sus territorios o no. Esto se debe a las dictaduras pasadas en estos países que reprimieron violentamente a las voces y levantamientos indígenas. Sin embargo, el Acuerdo de Paz en El Salvador y las sentencias de las Cortes Supremas en países como Guatemala y Belice, ayudaron a que en estos países los derechos de los pueblos indígenas sean no sólo reconocidos, sino aplicados. Uno de estos derechos más importantes, según el expositor, es la participación plena de los pueb los indígenas que incluye la consulta y el consentimiento previo.
Posteriormente, Mirva Aranda de Perú expuso sobre “La coordinación entre sistemas de justicia en Colombia, Ecuador y Perú”. En cuanto a este tema, Aranda menciona que las Constituciones de Colombia, Ecuador y Perú disponen que se dicten leyes de coordinación para determinar las relaciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, pero hasta ahora no se ha cumplido con lo previsto. En todo caso, se han emitido varias decisiones jurisprudenciales y normas secundarias que han dado algunos lineamientos para esta coordinación. En Colombia, por ejemplo, si bien la Constitución reconoce la diversidad étnica y cultural, no existe una ley de coordinación. Esto no sólo se debe a la oposición a una ley semejante por parte de los pueblos indígenas, sino también a la eficaz toma de decisiones de la Corte Constitucional de este país que recurre a peritajes antropológicos para tomar sus decisiones no únicamente desde un punto de vista occidental. En Ecuador también se reconoce lo plurinacional e intercultural en la Constitución, pero tampoco existe una ley de deslinde. En todo caso, en ese país los avances se encuentran a nivel de normas secundarias. Tanto el Código Orgánico de la Función Judicial como la Ley de Garantías Constitucionales incluyen artículos sobre la justifica indígena. Sin embargo, una ley de coordinación ya es discutida, la cual parece definir específicamente materias excluidas de la justicia indígena. Este elemento se distingue de las demás normativas discutidas en Colombia y Perú. En Perú, al igual que en los otros países, la Constitución reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, pero tampoco existe una ley de coordinación. A nivel normativo existen algunas disposiciones importantes como el Nuevo Código Procesal Penal en su Art. 18 (la justicia penal estatal no debe intervenir cuando el caso cae bajo la competencia de la justicia indígena) y el Acuerdo Plenario 001-2010 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, siendo este último lo más cercano a un mecanismo de coordinación entre los dos sistemas. Aranda concluyó que si bien ya existen avances respecto al pluralismo jurídico, todavía faltan establecer leyes de coordinación, política públicas que establezcan las medidas necesarias e incluir el nuevo sistema en la currícula académica para que así en el futuro se forme una sociedad que acepte la pluralidad cultural de cada país.
Si bien las leyes de coordinación hacen falta en algunos países, en Bolivia esta ley ya es una realidad. Eduardo Rodríguez Veltzé, ex presidente de Bolivia, expuso justamente sobre la Ley de Deslinde Jurisdiccional en Bolivia, siendo esta la última presentación del seminario. Rodríguez comienza su exposición diciendo que la transformación de la cultura jurídica en América Latina es difícil puesto que la cultura latinoamericana es conservadora, poca afecta a la autocrítica, al cambio y las transformaciones de las estructuras de derecho. Sigue vigente un sistema monista donde el Estado dicta y ejecuta las leyes y, por otro lado, la inestabilidad política, visibilizada por los reclamos ciudadanos de mayor inclusión. A partir de la Asamblea Constituyente en Bolivia, la cual tuvo como tarea la redacción de la nueva Constitución Política del Estado, se visibilizó la voluntad política ciudadana a través de una nueva forma participativa. Sin embargo, según el Dr. Rodríguez, se sigue conservando muchas atribuciones del pasado y el principal problema de la justicia en Bolivia sigue siendo el acceso a la misma. Lo que sí es novedoso de la Constitución actual es que la justicia indígena ya no es subordinada a la justicia ordinaria; ambas tienen la misma jerarquía. Esto constituye lo novedoso, no el pluralismo jurídico, como consideran muchos. Existen tres ámbitos del pluralismo jurídico: Local (departamentos, pueblos, etc.), nacional (justicia ordinaria, agroambiental y constitucional) e internacional (organizaciones internacionales, organismos regionales y otros). Debido a la misma jerarquía de las jurisdicciones, la Asamblea Constituyente nunca habló de la necesidad de un “deslinde”. Fue en una sesión “relámpago” de la Asamblea Plurinacional que se decidió sobre una ley de deslinde. La Constitución evidencia tres ámbitos de vigencia de la justicia indígena originario campesina: territorial (la justicia indígena se aplica en el territorio del pueblo indígena), personal (la justicia indígena sólo es válida para los miembros de la comunidad) y material, ámbito en el que se hace referencia a la ley de deslinde jurisdiccional que debiera definir los campos de intervención. Actualmente la Ley de Deslinde ya ha sido aprobada. El Dr. Rodríguez mencionó cinco limitaciones de la indicada Ley: 1) Si bien se regulan los ámbitos de vigencia de la justicia indígena originario campesina con otras jurisdicciones, como la ordinaria y la agroambiental, no se define su relación con la jurisdicción constitucional; 2) no se comparte el principio de tutela judicial efectiva, es decir, también es importante que las jurisdicciones indígenas sean aquellas que garanticen que el ejercicio de los derechos se brinde a todas las personas de forma igualitaria; 3) la falta de mención en la Ley de Deslinde del principio de paz que consagra el derecho a la paz y la cultura de la paz; 4) únicamente puede entrar en vigencia el sistema indígena originario campesino cuando concurren simultáneamente el ámbito territorial, material y personal. Esto significa una restricción al pluralismo jurídico. 5) Por último, el Art. 10 de la Ley de Deslinde restringe los ámbitos en los que puede proceder la justicia indígena originario campesina, como el ámbito penal en temas de narcotráfico.
Al concluir el evento, hubo un intercambio de ideas y opiniones que posibilitaron un debate enriquecedor entre los conferencistas y los participantes, muchos de ellos hicieron preguntar y aclararon dudas. En esta ocasión, los expositores aprovecharon para compartir con los asistentes las conclusiones principales de sus ponencias. Algunas de las conclusiones fueron las siguientes: 1) el pluralismo jurídico es una realidad por lo que es fundamental resaltar la importancia de perseguir un diálogo continuo entre funcionarios de la justicia ordinaria y los que suministran la justicia indígena y encontrar soluciones armónicas en caso de conflictos entre las varias justicias y 2) si bien debe haber respeto por las distintas formas de justicia, los derechos humanos son un derecho inviolable y deben ser respetados sin compromiso alguno por todos los sistemas jurídicos existentes.
