Cambio Climático, Medio Ambiente y Pueblos Indígenas: el Derecho a la Consulta Previa - Programa Regional Participación Política Indígena en América Latina
Notas de acontecimientos
El pasado 26 de abril se llevó a cabo un taller y un seminario con el tema “Cambio Climático, Medio Ambiente y Pueblos Indígenas: El Derecho a la Consulta Previa” en la ciudad de Belem, Brasil. Este evento fue organizado por el PPI de la Fundación Konrad Adenauer con ayuda del Forum Amazonia Sustentavel.
Fueron invitados expertos internacionales y nacionales que discutieron el tema. Entre los invitados estuvieron la diputada peruana por el Partido Popular Cristiano, María Soledad Pérez, el ex magistrado de Bolivia, Marco Antonio Baldivieso, el Secretario de Etnias del Partido Conservador Colombiano, Alexander Ruiz, el diputado panameño del Partido Popular, Irene Gallego, el Alcalde Adjunto de San Gabriel de Cachoeira, André Fernando y el Fiscal de la República del Ministerio Público Federal en Pará, Felício Pontes. Estos invitados fueron parte del taller, como también fungieron como expositores en el seminario posterior.
Entre los invitados al taller también se pudieron destacar varios líderes indígenas de Brasil, como Puyr Tembé y Edna Marajoara; la Directora de Sostenibilidad, Carla Duprat, y el Gerente Ejecutivo de Sostenibilidad, Kalil Farrán, de la empresa privada Grupo Camargo Correa ; un representante del Departamento de Diálogos Sociales de la Secretaría General de la Presidencia de la República, Thiago García; un representante de la Fundación Nacional del Indio (FUNAI), Juscelino Bessa; y también se contó con la presencia de la fiscal general del Ministerio Público de Pará, Eliane Moreira.
El objetivo del taller fue buscar puntos de encuentro respecto al tema entre políticos, indígenas y empresarios. Los representantes de cada país empezaron dando un breve resumen sobre el derecho a la consulta previa en sus países para después entrar en una discusión amplia.
EXPOSICIONES
André Fernando del pueblo Baniwa de Brasil, afirmó que existe una relación importante entre los pueblos indígenas y el cambio climático, siendo los indígenas los principales impactados considerando que su modo de vida es tradicional. Aún así no existe una consistencia entre lo que se consulta y lo que se debe consultar. Y es que los problemas con la organización interna de los pueblos indígenas conllevan a dificultades en el reconocimiento de los derechos. En Brasil existe legislación abundante (190 normas), la misma que sólo es reconocida pero no se pone en práctica; queda pendiente la reglamentación de las normas. Adicionalmente, no hay determinación clara sobre aquello que debe ser consultado. Por eso, actualmente, en Brasil se está realizando un proceso de capacitación que se basa en las respuestas a estas preguntas: que debe ser consultado, quien debe ser consultado, quien hace la consulta, cuando debe ser hecha la consulta y cuál es el efecto de la consulta.
Alexander Ruiz resaltó la importancia de una ley de consulta previa que es una herramienta para negociar. En Colombia el proceso de la aplicación de la consulta previa se demoró más de 20 años. Tomó tiempo para entender que el ejercicio de la consulta previa puede ser una oportunidad para el desarrollo de los pueblos. En este sentido, el trabajo profundo en el legislativo es de suma importancia para clarificarle al Estado que un proceso de consulta previa efectivo puede ayudar en construir planes de desarrollo con impacto y contundentes.
Eliane Moreira, piensa que los principales impactados del cambio climático son los pueblos indígenas. Hizo hincapié en la importancia de resguardar los derechos humanos y en la importancia de la Corte Interamericana para asegurar los mismos. A ésto Felício Pontes añadió lo importante que es la vinculación a la consulta previa. En Brasil particularmente falta aclaración respecto al tema. La consulta previa debe ser libre, previa e informada, sino este derecho es mutilado.
El diputado Irene Gallego recalcó que la consulta previa en Panamá actualmente es objeto de un anteproyecto de ley en la Comisión de Asuntos Indígenas. En 1938 se creó la primera comarca, Kuna Yala, donde por primera vez se mencionó la consulta previa. Por ley, también otras comarcas con territorios delimitados existen, donde los pueblos a través de sus congresos deciden sobre la utilización de los recursos naturales. Aún así el Estado mantiene ingerencia en los asuntos de las comarcas indígenas. La Ley del 11 de marzo de 2012 de la comarca Ngäbe-Buglé, en su artículo 3, afirma que no se podrá explotar ningún recurso mineral o hídrico sin consulta a los originarios mediante la aprobación por referéndum. A pesar de estos antecedentes, en algunos lugares se sigue ignorando la consulta previa. La regalía de minas en Panamá es del 4%, de lo cual no se sabe cuánto exactamente es para los pueblos indígenas. Por otro lado, muchas veces falta preparación e información a los propios pueblos indígenas para poder evaluar propuestas estatales y empresariales y entrar en un diálogo constructivo con el Estado y las empresas. El Diputado piensa que una solución es la preparación de los indígenas para que asuman la responsabilidad en el futuro.
Juscelino Bessa (FUNAI) destacó como principal problema que los procesos de consulta en Brasil todavía no se adaptan a la realidad de vida de los pueblos indígenas. No existe la preparación suficiente para que realmente se pueda llevar adelante una “consulta previa e informada” como lo exige el Convenio 169 de la OIT. Se tiene que tomar en cuenta que la mayoría de los pueblos indígenas en la región amazónica viven en fragilidad. ¿Cuáles serían los mecanismos adecuados para consultarles a ellos? Dijo que el Estado hasta ahora no se ha preparado lo suficiente. Por ejemplo, muchas veces los procesos ya fracasan porque no están disponibles traductores del portugués al idioma indígena. De esta manera, según Bessa, la consulta previa en la región amazónica de Brasil es una utopía.
Marco Antonio Baldivieso, afirmó que el 62% de la población de Bolivia es indígena originaria, siendo 2/3 de la superficie del país territorio indígena. Además Bolivia tiene a un presidente indígena y muchos indígenas son parte de la administración pública. Actualmente se ha vuelto a generar una discusión alrededor de la consulta previa gracias al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS). Es importante evidenciar la necesidad de aportar a los pueblos indígenas, al Estado y a las empresas nuevos instrumentos y elementos para llegar a un proceso sin violencia, sin demandas internacionales, sin presiones para así contribuir y mejorar al proceso de diálogo y de concertación.
Edna Marajoara mencionó que para la discusión era de suma importancia tomar en cuenta el Protocolo de Nagoya sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica de Naciones Unidas. El Protocolo de Nagoya pretende frenar la biopiratería, entendida ésta como la apropiación indebida de recursos genéticos sin la autorización de los países de los cuales proceden. Este Protocolo también pretende reducir la brecha tecnológica entre países en vías de desarrollo, ricos en biodiversidad (proveedores de recursos genéticos), y países desarrollados (usuarios de recursos genéticos) y conseguir incentivos reales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.
María Soledad Pérez, clarificó que ya existe normativa importante acerca del tema como el Convenio 169 de la OIT, estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en su artículo 21, y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas. Específicamente en la Constitución Política del Perú, en la cuarta disposición final y transitoria en el artículo 5, se menciona a la Ley de Consulta, para la cual ya existe un reglamento del ejecutivo y está en marcha el reglamento del legislativo. Pese a esto, los problemas previos no han sido superados y el debate sigue careciendo de información. Por un lado, en Perú sigue existiendo fuertemente el problema de discriminación y la falta de identidad sobre todo en los pueblos quechuas. Los pueblos indígenas sólo se han unido por enemigos comunes pero no por intereses comunes; existen problemas de representación y de la concepción de democracia y no se toma en cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas y la importancia de la tierra. La Diputada afirma que a los peruanos les asusta el tema de ser plurinacionales ya que lo confunden con el problema del fraccionamiento del territorio. Actualmente existen conflictos sociales pendientes generados por la falta de control del Estado y un sin número de pasivos ambientales que genera desconfianza y responsabilidad estatal. Por otro lado, siguen existiendo en Perú problemas durante la implementación de la consulta previa. Los interlocutores no son válidos o fueron válidos originalmente, pero perdieron legitimidad tanto algunas ONGs como la propia representación indígena por presión económica, por falta de entendimiento y miedo al proceso y por falta de buena fe en el diálogo y extremismos. La Diputada consideró que existen preguntas que necesariamente deben ser respondidas como la visión de desarrollo, quién debe ser consultado, cómo debe hacerse la consulta, qué debe consultarse, porqué debe consultarse y para qué debe hacerse la consulta.
Thiago García expuso la posición del Gobierno brasileño. Brasil ratificó el Convenio 169 de la OIT en el 2003. Tiene fuerza de ley y por eso es auto aplicable. En el 2011, Brasil fue incluido en una lista provisoria de casos para el análisis de una comisión de aplicación de normas de la OIT y esta comisión emitió en varios casos críticas a Brasil por no haber cumplido con el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Como reacción, Brasil pidió ser retirado de la lista por el cumplimiento de dos condiciones. En primer lugar, el Estado brasileño reconoce las comunidades quilombolas como pueblos, y, por consiguiente, sujetos del Convenio 169. En segundo lugar, se compromete a realizar un proceso de reglamentación de este Convenio. Con este fin, se fundó un grupo de trabajo interinstitucional con la participación de representantes de 22 ministerios cuyo trabajo tiene impacto para los pueblos indígenas y quilombolas. El objetivo de trabajo era la presentación de una propuesta de reglamentación del 169, en específico del proceso de consulta previa e informada. Se inició un diálogo con expertos y pueblos indígenas, comunidades quilombolas y otras comunidades tradicionales en todo el país. De inicio, estaba previsto que ese trabajo se realizara en 180 días, pero el grupo de trabajo ha pedido una extensión de plazo hasta finales del 2013. El objetivo del Estado es poder cumplir dos tareas en el proceso de consulta: informar y formar a los que serán consultados y consultar. En este sentido, el grupo de trabajo ha planteado cinco preguntas: ¿Qué se debe consultar? ¿Quién debe ser consultado? ¿Quién realiza la consulta? ¿En qué momento se debe realizar la consulta? ¿Cuál es el efecto de la consulta, es decir, es vinculante o no? García explicó la complejidad del proceso porque no se deberían restringir derechos por la reglamentación. Por eso el proceso tiene que llevarse a cabo con cuidado.
DEBATE
Posteriormente a estas exposiciones, se dio inicio a la ronda de discusión. El ex Magistrado de Bolivia empezó respondiendo a las preguntas planteadas por Thiago Garcia. Marco Antonio Baldivieso, en su periodo como magistrado, desarrolló la sentencia constitucional boliviana que respondió a muchas de estas interrogantes basándose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales.
Respecto al qué se consulta: se consulta cuando se va a afectar al pueblo originario en su cultura, territorio e intereses precisamente cuando se va a realizar un proyecto de gran impacto sobre la cultura, el territorio e intereses de los pueblos originarios, cuando se va a incorporar alguna medida de almacenamiento de materiales tóxicos y cuando se quiere el traslado de los pueblos originarios a otros lugares.
Respecto a quién se consulta: esencialmente la sentencia mencionada en Bolivia estableció que se debe consultar a los originarios que han habitado ancestralmente estos territorios. No pueden ser consultados los campesinos que recientemente están habitando estos territorios y que no pertenezcan a esa cultura o personas extrañas como comerciantes que están eventualmente en el lugar.
Respecto a quienes deben realizar la consulta: no el Estado, pero debe participar. No las organizaciones indígenas, pero deben participar. Los que deberían estar involucrados en la consulta es la Defensoría del Pueblo, periodistas y organizaciones internacionales como la Corte Interamericana. Se debe conformar una entidad responsable para hacer la consulta (en Colombia esta entidad es denominada “mesa de diálogo permanente”) compuesta por lo mas representativo del Estado, de los indígenas y de las personas que garantizan transparencia.
Respecto a cuando se hace la consulta: en Bolivia, por ejemplo, en el caso del TIPNIS se quiere consultar cuando ya se firmaron contratos con las empresas en el 2009. No se puede consultar cuando ya se ha tomado una decisión. Los pueblos indígenas y las comunidades deben participar en el proceso de concertación de diálogo y en el proceso y en las medidas normativas que se van a asumir. La propia ley de consulta debe ser previamente concertada. Las propias empresas deben exigir a los Estados el cumplimiento de la consulta previa a riesgo de ser demandados internacionalmente. La no consulta implica violencia, enfrentamientos contra la seguridad del Estado, entre otros.
Respecto al efecto de la consulta, la consulta tiene dos instancias: 1. el consentimiento y 2. el derecho a la consulta como uno mas de los muchos derechos de los indígenas. Respecto al primero, la consulta se debe hacer siempre. En el futuro incluso la consulta se va a expandir a otros temas como educación, salud, políticas culturales, y no sólo la construcción de megaproyectos. El consentimiento es diferente a la consulta ya que se refiere al permiso que concede el pueblo originario para que ese plan del Estado afecte su territorio y sus intereses. Implica el poder de veto y que si la consulta sale negativa, el Estado tendría que respetar esa decisión. En Bolivia, esa capacidad de decisión puede ser revisada en un lapso de 20 años ya que se debe respetar el derecho de nuevas generaciones a cambiar esta decisión. A nivel normativo se puede garantizar el proceso, pero las partes deben actuar de buena fe.
Eliane Moreira marcó una serie de documentos de carácter internacional que deben ser tomados en cuenta. Planteó las dificultades de ser un país pluriétnico y que esto también comprende el pluralismo jurídico. Le preocupa que se intente homogenizar el consentimiento previo porque para ella el propio proceso de creación de una única regla es contradictorio. Parecería más armónica el entendimiento de que cada pueblo tiene sus propias reglas y sus propias formas de llegar a conclusiones y deben ser respetadas y tomadas en cuenta sobre todo respecto a su forma de decisión. La regla que pretende imponer un procedimiento igual para todos no considera la diversidad.
Edna Marajoara indicó que la información debe ser transmitida a los pueblos indígenas, que podrían no aceptar siquiera la consulta. Es su derecho decir “no”. No cree que la propia consulta sea sólo competencia del Estado; cree que una empresa interesada también podría intervenir y hacer la consulta. Sobre la buena fe debería existir protección o supervisión de parte del Estado y en la lengua del pueblo indígena. Consideró que la consulta debe hacerse antes de iniciar los proyectos; el proceso, según señala, debe ser realizado por el Estado, y por la empresa, si desea, pero con supervisión del Estado.
Alexander Ruiz comentó que se siente como en los inicios del debate en Colombia, cuando queda claro que esto se trata de intereses y no de otro cosa. Manifestó que el respeto es fundamental en la consulta previa, las comunidades no son extraterrestre y hacen parte de un marco general del Estado y que los intereses del Estado también deberían ser intereses propios de los pueblos. Planteó que, como en el modelo colombiano, se puede hacer un paso previo que permita que la consulta sea llevada a cabo por un grupo consultivo previo que informe a los interesados. En Colombia se generó una instancia en el Ministerio de Gobierno: consultivos de alto nivel, que son los interlocutores entre los entes territoriales, unidades territoriales previamente identificadas y focalizadas, y el Estado. El Estado debe guiar como proceder en estos proyectos para empresas.
El diputado indígena panameño, Irene Gallego, señaló que no existe un diálogo para entender el concepto de desarrollo; aparentemente la consulta se realiza considerando sólo una parte de la cara de la moneda. El desarrollo desde una perspectiva indígena es visto desde un punto de vista de modernización de las urbes. Por ejemplo, el gobierno quiso modificar el Código Minero en el cual se permitía a instituciones que tenían nexos con los gobiernos extranjeros a desarrollar los proyectos mineros en Panamá. Cuando esa ley, la Ley 1008, se aprobó, los pueblos indígenas manifestaron y el gobierno tuvo que derogar mencionada Ley. Por eso las consultas deben ser de acuerdo a la visión de desarrollo indígena y al pueblo afectado. Se debe respetar la forma de vivir y el respeto significa hacer la consulta. Se deberían incluir asesores indígenas que conocen la cosmovisión de los pueblos indígenas y que hayan participado en la lucha de las reivindicaciones indígenas. En Panamá cada comarca tiene sus leyes y reglamentaciones y en general se respetan, pero existen otras comarcas donde estas leyes no existen.
Thiago García indicó que tenemos muchas más preguntas que respuestas. El proceso no debe imponer reglas fijas; la idea no es tener un instrumento que imponga. No se puede tener la pretensión de que sólo un instrumento puede abarcar y llegar a todos, pero la discusión de los grupos de trabajo y las preguntas son el inicio y aspiran a que quede claro lo que no debe ser: no se debe llegar a un consenso a partir de la distribución de recursos financieros, o de condicionantes como la construcción de hospitales, no es un plebiscito donde la comunidad dirá si o no. La idea es que se lleve a cabo un diálogo continuo y abierto, que ocurra dentro del territorio indígena y que se haga en sus propias lenguas.
Puyr Tembépreguntó sobre el Convenio 169 de la OIT y cuestionó si este es un documento muy importante. Brasil no respeta el Convenio 169, sobre todo si se considera el ejemplo de la hidroeléctrica de Belomonte.
André Fernando planteó que respecto a la consulta previa se debe discutir sobre el poder de decisión, no solamente las reglas de manera conjunta. Le preocupa el poder del Estado que puede expropiar si entiende que es un asunto de interés nacional.
La diputada María Soledad Pérez indicó que la respuesta jurídica existe, como el ex magistrado de Bolivia, Marco Antonio Baldivieso, ayudó a aclarar. Pero en la realidad no se aplica. En Perú, por ejemplo, el caso de la Minera Conga mostró claramente las deficiencias estatales respecto a la consulta previa: cuando el Primer Ministro fue a dialogar con el Apu Aguajun (máximo líder de este pueblo indígena), el cual afirmó que antes de tomar cualquier decisión debiera consultar con sus bases, el Estado caracterizó esta actitud como intransigente, cuando en realidad ese es el procedimiento de los Aguajun. Si instancias estatales van a negociar sin saber esto, el diálogo está destinado al fracaso. No todas las preguntas pueden ser respondidas con instrumentos internacionales, en lo que concuerda con Eliana Moreira. Pero sí son necesarias reglas y leyes como marco mínimo de protección. Actualmente Perú firmó un contrato con Brasil por dos hidroeléctricas, lo que supone el traslado de pueblos indígenas. Esto demuestra que se privilegia el interés nacional. Por ahí debería ir el debate: ¿cómo conciliar la pobreza de un país, que necesita desarrollo, con los legítimos derechos y reivindicaciones indígenas? No se pueden atropellar los derechos de uno pero tampoco los de otros. ¿Hasta dónde podemos sacrificar a los pueblos indígenas? La pobreza muchas veces sólo es reversible con los recursos financieros resultado de la explotación de recursos, pero ¿cómo se puede realizar esta explotación sin dañar a los pueblos indígenas? Con diálogo y respeto.
Eliane Moreira dijo que la participación de Marco Antonio Baldivieso dio importantes pautas sobre la reglamentación de la consulta. En la reglamentación deben entrar principios generales como la transparencia, el diálogo y la buena fe, pero no se puede elaborar una receta paso por paso de cómo se debe realizar la consulta a cada pueblo porque las diferencias culturales entre los pueblos se tienen que tomar en cuenta. Cuestionó que en general se colocan en contraposición los intereses indígenas por un lado y los intereses nacionales por el otro. Observó que es obvio que la energía es de interés nacional, pero que sí debería haber un debate sobre como se puede ganar esta energía. De esta manera, la gente se daría cuenta que no necesariamente tiene que existir esta contraposición de intereses.
Los representantes de Camargo Correa plantearon que se debe buscar alinear los intereses locales con los estatales y los empresariales, lo que facilitará la vida de todos. No existe desarrollo económico sin una sociedad saludable. No conocer la realidad es enfrentar demasiados riesgos como impactos en el cronograma y costes altos. ¿Cómo se consigue conciliar los diferentes intereses, quién los define? Se necesita diálogo e información para tratar de determinar cómo trabajar con diferentes etnias a partir de su cultura y sus valores. Para las empresas, eso es un camino nuevo y se encuentran en un proceso de aprendizaje. Los proyectos de construcción civil, es decir, de infraestructura, tienen impactos ambientales considerables, motivo por el cual el grupo Camargo Correa ha firmado una declaración de compromiso con el clima. El cambio climático, por el otro lado, también impacta a las empresas. Esa lección se ha aprendido y se tiene que aplicar a los procesos de consulta. Lo que todavía no está claro en Brasil es qué competencias competen al Estado, cuales a la sociedad y cuales a las empresas. Esta pregunta tiene que ser discutida.
Marco Antonio Baldivieso afirmó que a todos les interesa la energía, mejor infraestructura, etc.. Los pueblos indígenas reclaman su participación en este desarrollo, por lo que también se debe consultar cual es su visión de desarrollo. Pueden decidir no estar de acuerdo con la visión de desarrollo occidental. El proceso de consulta asegura que los actores dialoguen sobre como pueden esos proyectos de desarrollo beneficiar a todos y no sólo considerar los impactos ambientales, sino también los sociales y culturales. Si bien no debería existir un único modelo normativo del proceso de consulta, debido a la heterogeneidad de los pueblos indígenas; sí es necesario buscar principios y normas generales que orienten todos los procesos para que éstos sean transparentes, participativos y de buena fe. Es por eso que el señor Baldivieso sugirió añadir una pregunta más respecto a la consulta previa: ¿cómo se hace la consulta?
Jusselino Bessa planteó que mientras el Estado está ausente, es muy difícil crear mecanismos de comunicación. No se puede trasladar la responsabilidad sobre salud y educación a las empresas. El Estado, así Bessa, asume que las visiones indígenas de desarrollo son pesimistas por la fragilidad de las comunidades o pueblos. Estos pueblos no tienen como decidir porque tienen necesidades y la omisión o falta de acción del Estado hace que todo lo que les propongan les parezca bueno. Esta precariedad se constituye en una dificultad.
Finalmente, la diputada María Soledad Pérez recordó que el Convenio 169 nace a partir de un informe sobre trabajo forzoso, en el cual se arrojó que el 80% de hombres y mujeres sometidos a trabajo forzoso eran indígenas. Ello nos obliga a pensar que la solución también pasa por incluir al Estado, las empresas y los pueblos indígenas y entender nuevas formas de emprendimiento. La realidad nos obliga a entender que la ausencia del Estado se materializa en pueblos en condiciones precarias que generan disparidad en el diálogo y los pone en una situación de vulnerabilidad y dependencia muy seria. Además enfatizó que en el Perú han existido procesos de consulta con base convencional, pero que se está tratando de que no sea sólo una barrera burocrática, sino que a partir de éstos se promocione un verdadero diálogo. Actualmente, el diálogo igual no es una realidad, porque los pueblos indígenas no están informados. Un diálogo tiene que ser parejo y tiene que entenderse como un punto de partida, no un punto de llegada.
Kalil Farrán del grupo Camargo Correa expresó su preocupación sobre el hecho de que en las licitaciones públicas no se miden los costos sociales y ambientales. Muchas veces, las empresas llevan servicios a las comunidades (por ejemplo hospitales) porque la infraestructura pública es inexistente o deficiente, lo que debería ser tomado en cuenta.
Resumiendo, se puede destacar la importancia del diálogo entre todos los grupos de actores en el proceso de la consulta previa para aclarar las dudas planteadas y seguir conjuntamente este nuevo camino.
